PAGE Radicación n.° 86745 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14989-2019 Radicación n.° 86745 Acta 38 Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por BIBIANA BARRETO FISCO contra el fallo de 18 de septiembre de 2019 proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del trámite constitucional que promovió contra la SALA DE FAMILIA DEL TIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO SEXTO DE FAMILIA DEL CIRCUITO de la misma ciudad, al que se vinculó a los intervinientes en el proceso objeto de debate.
I.
ANTECEDENTES La accionante acudió a este procedimiento excepcional en procura de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente transgredido por las autoridades judiciales accionadas. Aseveró que en proceso anterior se dictó sentencia de 31 de octubre de 2017 pero el Tribunal por auto de 15 de febrero de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta del emplazamiento del heredero Rodolfo Barreto Fisco (q.e.p.d.) Relató que a los herederos determinados (Lina María Barreto, Lina María y Ricardo Barreto Suárez y Rodolfo Barreto Fisco (q.e.p.d.)) e indeterminados de Rodolfo Barreto Tafur (q.e.p.d.), causante en el proceso objeto de debate, el 11 de mayo de 2017, les fue nombrado curador ad litem, quien se notificó y contestó la demanda; que, el 25 de enero de 2019, el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Bogotá requirió al auxiliar de la justicia para que aceptara el cargo, lo que «al parecer el juez (…) lo hace para interrumpir términos de que trata el artículo 121 de C.G.P., acto en mi concepto ilegal».
Adujo que la notificación de aquél se dio desde el 11 de mayo de 2017 y la comunicación del último demandado se dio el 29 de octubre de 2018, por lo que al momento de dictar el auto anterior el a quo ya no tenía competencia; sin embargo, sin tener ello en cuenta, se continuó el trámite y se dictó fallo de primera instancia el 8 de mayo de 2019; que apeló y alegó la nulidad de plena derecho, pero sin tener eso en cuenta se confirmó lo decidido el 29 de agosto siguiente.
Alegó que, en diligencia anterior, fue el mismo juzgado el que indicó que su competencia permanecía hasta el 4 de mayo de 2019, por lo que evidentemente operó la nulidad de lo actuado. También aseveró que no se acreditó la notificación del curador ad litem de los herederos indeterminados de Rodolfo Barreto Fisco ni Rodolfo Barreto Fisco (q.e.p.d.), como lo ordenó el Tribunal en auto de 2018; de ahí la nulidad del procedimiento.
Por lo anterior, pidió que se declarara la nulidad de todo lo actuado y se ordenara el emplazamiento de los herederos indeterminados y, de manera subsidiaria, se decretara la perdida de la competencia. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 6 de septiembre de 2019, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a los intervinientes en el proceso objeto de debate.
El juzgado accionado reseñó que en ese despacho se adelantó el proceso de unión marital de hecho promovido por María Norma Suárez en contra de los herederos determinados e indeterminados de Rodolfo Barreto Tafur; que la nulidad interpuesta fue resuelta y se profirió sentencia de fondo, la cual fue apelada. Por fallo del 18 de septiembre de 2019, la Sala de Casación Civil negó el amparo.
Sostuvo la improcedencia de la acción por ausencia del requisito de subsidiariedad, frente a la supuesta nulidad por la omisión de emplazar a los herederos indeterminados, por cuanto: Partiendo del supuesto contenido en el inciso 3º del artículo 135 del Código General del Proceso, según el cual “la nulidad por indebida representación o por falta de notificación emplazamiento sólo podrá ser alegada por la persona afectada”, el impedimento en comento surge porque si en verdad se adelantó el juicio omitiéndose la vinculación de algunos interesados, tal situación posibilita la eventual afectación se defina con sujeción a otro medio de defensa judicial.
Lo anterior, porque el numeral 7º del artículo 355 del Código General del Proceso, establece como causal del recurso extraordinario de revisión, «[e]star el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no haya sido saneada la nulidad», por lo que si esa es la discrepancia que tiene la querellante como «interesada» en la causa, una vez cumplidas las exigencias que la ley prevé para la procedencia de tal mecanismo jurídico, éste podría activarse en lugar de acudir al juez excepcional, pues a éste no le es dable intervenir en razón a la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.
Y en torno a la nulidad por pérdida de competencia, de conformidad al artículo 121 del Código General del Proceso, sostuvo que: En efecto, al margen de la discusión que podría generarse por pretender anular los fallos producidos en las instancias, bajo el argumento de que tuvo lugar cuando ya había vencido el término señalado para tal proceder, en el caso bajo examen constitucional no se configura tal circunstancia, porque desde el momento en que se verificó la notificación del curador ad litem de los demandados emplazados, hasta cuando el a-quo emitió la sentencia, no se excedió el lapso que prevé la ley para mantener incólume la validez de la actuación en cuestión. Lo anterior, porque según las piezas procesales incorporadas al expediente, la notificación personal al referido auxiliar de la justicia, tuvo lugar el 28 de enero de 2019, y el fallo por el juzgado se produjo el 8 de mayo de la misma anualidad, esto es, antes de cumplirse 4 meses entre uno y otro evento procesal.
Por tanto, el proceder censurado no conlleva vulneración las prerrogativas invocadas. III. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó y reiteró sus argumentos iniciales. IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
En el presente asunto, tal como lo señaló la Sala de Casación Civil, en el presente asunto, la accionante pretende la nulidad del proceso de unión marital de hecho por el indebido emplazamiento de los herederos indeterminados de Rodolfo Barreto Fisco (q.e.p.d.) y, de manera subsidiaria, la nulidad del procedimiento, ante la pérdida de competencia del juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 121 del Código General del Proceso.
Así las cosas, esta Sala primero abordará el estudio de la pretensión principal y, en el caso de que no proceda, estudiará la subsidiaria. Nulidad por el indebido emplazamiento y nombramiento de curador ad litem de los herederos indeterminados de Rodolfo Roberto Fisco (q.e.p.d)-. En este punto, cabe precisar que de las pruebas allegadas, se tiene que María Norma Suárez promovió proceso verbal de unión marital de hecho contra los herederos de Rodolfo Barreto Tafur (q.e.p.d.), esto es, Lina María y Ricardo Barreto Suárez, Bibiana Barreto Fisco y Santiago Barreto Barreto (como heredero de Rodolfo Barreto Fisco, también hijo de aquél); en el cual se dictó primera instancia el 31 de octubre de 2017 y, en segunda, por auto de 15 de febrero de 2018, el Tribunal declaró la nulidad y ordenó que se realizara el debido emplazamiento de los herederos indeterminados de Barreto Fisco.
Que, una vez se cumplió lo dictado por el superior, el a quo declaró la unión y la sociedad patrimonial del 8 de diciembre de 1978 al 4 de marzo de 2016; decisión que fue apelada y el juez de segundo grado confirmó, el 28 de mayo de 2019. Ahora bien, la inconformidad de la actora radica en el incumplimiento de la orden dada por el Tribunal el 15 de febrero de 2018, pues enfatizó que el emplazamiento a los herederos indeterminados de Rodolfo Barreto Fisco nunca se efectuó por el juzgado, lo que conllevaba la nulidad del trámite.
No obstante, a juicio de la Sala tal pretensión no puede salir avante, en virtud del incumplimiento del requisito de subsidiariedad pues la actora no elevó ningún reparo dentro del proceso objeto de debate constitucional, lo que no se puede suplir a través del juez de tutela. En efecto, de considerar que no se efectuó el emplazamiento ordenado, la accionante puede acudir ante el juez natural, mediante la acción de revisión, para que éste se pronuncie sobre el tema en cuestión, decisión que de serle adversa puede ser impugnada ante el superior, y solamente en caso de que advierta una eventual violación, se abre camino este mecanismo constitucional; en este asunto, como no se observa actividad alguna del interesado ante el funcionario judicial no es posible acceder a la protección solicitada.
De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los mencionados reparos. Así las cosas y en virtud a que la pretensión principal no salió avante, procede la Sala a estudiar la secundaria, esto es: Nulidad por pérdida de competencia del juez de primera instancia del proceso verbal, teniendo en cuenta el artículo 121 del Código General del Proceso.
A folio 62 se observa que la accionante ya presentó ante el juez de primera instancia la solicitud de nulidad por pérdida de competencia, oportunidad en la que el despacho, primero indicó que ese mandato había sido flexibilizado por la Corte Constitucional pues no podía analizarse de manera objetiva ni operar automáticamente y, posteriormente lo negó por cuanto consideró: Renovada la actuación, ante la declaratoria de la nulidad de la sentencia por parte del Tribunal, el curador ad litem de los herederos indeterminados se notificó del auto admisorio de la demanda el 28 de enero de 2019 (fl. 512), por lo que será a partir de dicha fecha que habrá necesariamente, que contabilizarse el lapso consagrado en la norma legal, lo que implica que aún para este momento dicho lapso no se ha cumplido; por ende este juzgador no ha perdido competencia y menos puede hablarse de nulidad de actuaciones posteriores a la misma.
Predicar que por el mero hecho de que en la parte considerativa del auto de 29 de octubre de 2018 se indicó que el término en comento comienza a contarse a partir del 4 de mayo de 2018, ello de manera alguna conduce a que efectivamente el juzgado perdió competencia el 4 de mayo de 2018 o 21 de junio de 2018, pues, lo que resulta irresistible es que el curador ad litem de los herederos indeterminados se notificó el 28 de enero de 2019, siendo esta la data a partir de la que ha de contabilizarse el término pluricitado, lo que conduce a que para este momento no ha fenecido el mismo.
Ahora, frente a esa decisión la parte interesada tampoco presentó los recursos que tenía a su alcance, por lo que se hace necesario reiterar que esta herramienta de protección de derechos fundamentales no está prevista para suplir las obligaciones y cargas de las partes al interior del respectivo proceso ni sustituir las decisiones que por previsión legal, le corresponden al funcionario judicial que conoce el proceso en las instancias, su intervención es extraordinaria y está supeditada a que pese a haberse agotado todos los recursos y mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, persista una vulneración que sea necesario corregir mediante la tutela.
Conviene rememorar, una vez más, que a partir del supuesto normativo estipulado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia ha puntualizado que la procedencia de esta acción constitucional está limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o que existiendo, no sean eficaces o idóneos, casos en que la tutela se convierte en principal y desplaza a los ordinarios.
Lo expuesto resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-12 V.00