República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62789 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL14987-2015 Radicación n° 62789 Acta 38 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LINA MARCELA OJEDA QUINTERO, en calidad de agente oficiosa de DAVID FONQUE GONZÁLEZ, contra el fallo proferido el 14 septiembre de 2015 por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA y la NUEVA EPS, de la que se enteró al JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DE BUCARAMANGA, a las partes e intervinientes en el trámite del incidente de desacato objeto de queja.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que el señor David Fonque González es cotizante de la NUEVA EPS y tiene 45 años de edad; desde el año 2010 presenta trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía por lo que se le han realizado varios tratamientos, el último una cirugía de columna «la cual fue fallida, generando una serie de diagnósticos desencadenados del trastorno de disco lumbar como lo es dolor crónico intratable, lumbago con ciática, según historia clínica (…)»; que el 2 de febrero de 2015 asistió a consulta médica en la clínica Los Comuneros Hospital Universitario de Bucaramanga, y el médico tratante le ordenó «Electromiografía en cada extremidad (miembro inferior derecho).

Neuroconducción por cada extremidad (miembro inferior derecho mas reflejo H)», y lo remitió a la Clínica del Dolor y control por neurocirugía. Que a medida que pasa el tiempo el dolor se hace «más intenso e intratable», los medicamentos ya no lo controlan y aumenta el deterioro de su salud, por ese motivo, el doctor Gabriel Vargas remitió a su cónyuge a la Clínica del Dolor «considerando que allí se manejan otras técnicas médicas que ayudarían a la mejoría significativa en el diagnóstico (…) [que] considera indispensables para el mantenimiento de la salud, integridad y la vida en condiciones dignas»; que acudió de manera particular a la mencionada institución con el médico Henry Cortés, quien al valorarlo le ordenó procedimientos, exámenes y medicamentos; que el 6 de febrero de 2015 solicitó a la NUEVA EPS la autorización para el citado tratamiento, el cual le fue negado verbalmente, por lo que promovió acción de tutela en la que el Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga tuteló los derechos fundamentales y ordenó a la EPS «que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia autorice el tratamiento, exámenes, medicamentos formulados y controles expedidos por el médico tratante (…)».

Que ante el incumplimiento de la accionada presentó incidente de desacato, en el que el Juzgado sancionó al gerente regional de la NUEVA EPS, en providencia de 24 de junio de 2015, decisión que revocó el Tribunal el 14 de julio de 2015; que pese a que se venían adelantando las gestiones para autorizar el tratamiento ordenado, al haberse revocado la sanción, la NUEVA EPS negó la atención requerida; que la providencia del juez colegiado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues la consulta del incidente de desacato tiene por objeto verificar el cumplimiento del fallo de tutela «en ningún momento (…) modificar lo ordenado (…)», puesto que en el numeral segundo de la providencia dispuso «CONMINAR al señor David Fonque González a que haga efectiva la autorización emitida por la NUEVA EPS en cuanto a la consulta especializada por dolor y cuidados paliativos en la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA, para dar trámite a su tratamiento así como las demás autorizaciones hasta la fecha realizadas», que no fue lo ordenado en la sentencia. Adujo que el Tribunal consideró que la orden era «incongruente», puesto que la prescripción médica y los procedimientos no fueron dados por el galeno tratante sino por el que de manera particular consultó el accionante, sin tener en cuenta que «fue el mismo doctor Gabriel Vargas médico adscrito a la NUEVA EPS, quien autorizó y remitió al señor David Fonque González con el doctor Henry Cortés en la Clínica del Dolor UDOP», por lo que no acudió a él por «capricho propio»; que la situación actual a la que se encuentra sometido le impide gozar el derecho a la vida y mejorar su calidad, produciéndose un deterioro, pues por el dolor ha afectado su tranquilidad y la de su grupo familiar, incluyendo la de su hija menor de edad.

Por lo anterior, solicita ordenar a la accionada «que autorice el tratamiento ordenado por el Dr. Gabriel Vargas médico adscrito a la NUEVA EPS y quien remitiera al señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ con el Dr. Cortés en la clínica del dolor UDOP, junto con todos los exámenes y medicamentos formulados, controles necesarios (por no estar contemplados en el POS), teniendo en cuenta que se necesita de los mismos para preservar su salud y vida del señor DAVID FONQUE GONZÁLEZ, sin más dilaciones administrativas y trabas que atenten contra la calidad de vida».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 2 de septiembre de 2015, la Sala de Casación Civil asumió conocimiento, ordenó notificar a los accionados y a los intervinientes para que hicieran uso del derecho de defensa. El Juzgado Séptimo de Familia informó que el 24 de marzo de 2015, el accionante solicitó la apertura del incidente de desacato en contra de la NUEVA EPS por el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela de 6 de marzo de 2015; que el 7 de abril siguiente, requirió a la accionada para que informara las diligencias realizadas para el cumplimiento de la orden y como no recibió respuesta, el 23 de abril ordenó iniciar el trámite incidental del cual se dió traslado a la Dra. Claudia Patricia Fernández, gerente regional de la entidad promotora de salud; el 7 de mayo informó que «las citas solicitadas y programadas en la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA y el tratamiento indicado por el médico asignado no fue posible realizarlo por el rechazo del afiliado y de sus familiares, quienes se rehusaron a firmar el recibido de las autorizaciones exigiendo que todo el tratamiento sea autorizado para la IPS UDOP, con el doctor Henry Cortés, situación que no es factible según la entidad, porque indicaron que ya no existía vinculación contractual con la IPS UDOC ni con el médico Henry Cortés», por lo que considera que no había incurrido en desacato.

Que el 24 de junio sancionó a la representante legal de la NUEVA EPS con arresto y multa, decisión que se notificó a las partes, y que el 7 de julio siguiente envió a consulta la decisión al Tribunal de Bucaramanga, que en providencia de 14 de julio de 2015 revocó la sanción porque no se acreditó la responsabilidad subjetiva y conminó al accionante que hiciera efectiva la autorización emitida por la accionada para consulta especializada por dolor y cuidados paliativos en la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA.

El Tribunal Superior de Bucaramanga dijo que en auto de 14 de julio resolvió el grado de consulta de la sanción que el Juzgado Séptimo Laboral de esa ciudad impuso a la representante legal de NUEVA EPS, pues encontró acreditado que para el momento en que se decidió el incidente, la accionada había terminado su relación contractual con IPS UDOP, por lo que para cumplir la orden de tutela autorizó el ingreso del accionante a la IPS FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA, pero el actor insiste en que la atención se debe dispensar en la anterior institución; por lo anterior consideró que «no se acreditó ni se advirtió que existiera un incumplimiento doloso por parte de la NUEVA EPS y en consecuencia se revocó la sanción por desacato (…)».

En sentencia del 14 de septiembre de 2015, la Sala de Casación Civil negó el amparo solicitado, al considerar que «reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que la acción de tutela no procede, en principio, contra el proveído que resuelva el incidente de desacato (…) empero, se ha admitido su interposición frente a una burda trasgresión del debido proceso, como cuando se omite la citación de los inculpados o se dejan de apreciar elementos demostrativos relevantes o su valoración es contraevidente (..)»; advirtió que en el presente asunto «la inejecución, por sí sola no comporta una afrenta a la determinación del juzgador constitucional, ya que se requiere una manifiesta desatención a la orden emitida, lo que exige corroborar la exteriorización de conductas dirigidas a evitar de alguna manera el acatamiento del fallo de amparo, lo que haría surgir, claramente, una intención eminentemente subjetiva que el juez competente debe valorar en cada caso, sopesando si aflora en el rebelde ese interés interno para apartarse del mandato tuitivo».

En ese orden concluyó que «la petición de amparo esta llamada al fracaso, toda vez que, de un lado, la providencia que cuestiona la gestora no pugna abiertamente con el ordenamiento legal ni responde a la voluntad arbitraria de sus signatarios; y de otro, que en el sub judice no se satisfacen los eventos excepcionales en los que procede la acción de tutela contra desacato».

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó y al efecto reiteró los argumentos expuestos al interponer la tutela. IV. CONSIDERACIONES Frente al tema planteado, la Corte debe reiterar que la acción de tutela no puede utilizarse para dejar sin validez providencias como la cuestionada por el accionante, así como tampoco para que el juez constitucional reexamine los debates constitucionales, las interpretaciones o valoraciones sentados en otra acción de tutela o en el incidente de desacato.

Por ello resulta improcedente el amparo pretendido, y así lo tiene definido la jurisprudencia constitucional desde tiempo atrás, al establecer que la acción de tutela es inconducente para alegar la violación de derechos fundamentales en providencias proferidas en procesos de esa misma naturaleza constitucional, conforme al debido proceso y a la seguridad jurídica.

En tratándose de la procedencia de este excepcional mecanismo por vía de hecho en las decisiones judiciales que ponen fin a los incidentes de desacato, esta Sala ha señalado que «la acción de tutela resulta improcedente para atacar providencias que resuelven el trámite de un incidente de desacato debidamente adelantado, pues con ella no se puede realizar un nuevo cuestionamiento de los temas tratados y las decisiones adoptadas por los jueces competentes, sino que tan sólo se puede analizar la vulneración del debido proceso de quienes allí intervienen» [footnoteRef:1]; es decir, que en lo que concierne a las providencias judiciales sancionatorias, proferidas dentro del incidente de desacato posterior a la protección de los derechos fundamentales, es improcedente tal acción para buscar otra decisión diferente a la proferida en el trámite constitucional, y particularmente, en relación con las que resuelven incidentes de desacato debidamente tramitados, esto es, siempre y cuando se hayan ajustado a las formas propias que la ley les ha asignado. [1: Sentencia del 21 de abril de 2009, Rad. 24165 y providencia del 12 de septiembre de 2012, Radicado 30152.] En efecto, el Tribunal al consultar la sanción impuesta por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bucaramanga, la revocó porque consideró que la accionada «no pretende incumplir con lo ordenado por el fallo de tutela, sino por el contrario, confirmar con un médico adscrito a una IPS con la que si tiene contrato vigente, las órdenes emitidas por el médico particular al que acudió el actor (…)»; agregó que la entidad «está tramitando el cumplimiento del fallo de tutela, es decir, no es un incumplimiento total, sino parcial, con el que se busca refrendar lo expuesto por el médico externo (…) si lo que pretende la parte actora es obligar a la EPS a contratar con una IPS específica, ha de sostenerse que ello no es una orden emitida por el juez constitucional, como mal lo sostuvo el a quo, pues en el fallo solo se ordenó autorizar las órdenes emitidas por el médico tratante, pero no se especificó en que IPS debían ser autorizadas, más porque el hecho de ofrecer una IPS diferente a la deseada por el actor de tutela no implica por si solo un incumplimiento en el servicio médico o afectación a su derecho de salud, a no ser que se compruebe que la IPS a la que se remite al accionante resulta de menor calidad o eficiencia; no siendo este el caso, pues se remitió a la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR DE COLOMBIA, IPS de alto reconocimiento de su servicio médico y asistencial».

Así las cosas, la decisión del Tribunal en cuanto consideró que con las actuaciones adelantadas por la NUEVA EPS para el cumplimiento del fallo de tutela de 6 de marzo de 2014 se estaba atendiendo esa orden y por tanto no existía una responsabilidad subjetiva tendiente a desacatarla, está soportada en argumentos razonables y atendibles, más allá que se compartan o no, lo cual, aunado a que no se advierte una vulneración al debido proceso del accionante durante el trámite del incidente de desacato que motivó la queja constitucional, impide la intervención del juez de tutela, máxime que ésta solo es viable ante un error ostensible, flagrante, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, lo que aquí no se observa.

Las anteriores razones son suficientes para darle la razón al juez constitucional de primera instancia y confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10