Radicación n° 69097 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL14970-2016 Radicación 69097 Acta n° 38 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por CLAUDIA LEDESMA IBARRA, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido el 29 de agosto de 2016 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE FLORENCIA, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la SECRETARÍA GENERAL de la misma entidad, trámite al cual fueron vinculados las personas que participaron en las convocatorias 001 a 014 de 2015, a través de las cuales se ofertaron los cargos de procuradores judiciales I y II.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados Doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES CLAUDIA LEDESMA IBARRA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD y a lo que denominó « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR ESTAR PRÓXIMA A PENSIONARSE», derechos presuntamente vulnerados por las accionadas. Refirió la promotora que laboró para la Procuraduría General de la Nación desde el 9 de marzo de 1987 y que el último cargo que desempeñó fue el de Procuradora Judicial Penal I de Florencia, en provisionalidad.
Asegura que cuenta con 55 años y 7 meses de edad y 1547 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social, «por lo que supera de marras el mínimo exigido para acceder al beneficio de pensión de vejez», ya que le faltan 17 meses aproximadamente para cumplir los requisitos para acceder a la prestación económica. Explicó que la Procuraduría General de la Nación para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia C- 101 de 28 de febrero de 2013, cambió la naturaleza jurídica de los cargos de procuradores judiciales I y II, transformándolos en empleos de carrera administrativa, motivo por el cual, el 10 de diciembre de 2014 le advirtió a su empleadora acerca de su condición de prepensionada; no obstante, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos a través de la resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, en el que ofertó su cargo, «sin considerar que respecto al cargo de Procurador Judicial 323 Penal I, estaba provisto en provisionalidad con una servidora pública con estabilidad reforzada, dada su condición de prepensionada ».
Informó que el 4 de febrero de 2015 la accionada le respondió que la estabilidad laboral reforzada la evaluaría en cada caso, al momento de la provisión de los cargos, de modo que el 16 de diciembre de 2015 la interesada insistió en su petición anterior, sin obtener respuesta de parte de la autoridad accionada. Indicó que el 20 de junio de 2016 presentó otra solicitud a la Procuraduría General de la Nación, en la que le pidió ser reubicada o suspender la provisión en propiedad de su cargo, a lo que dicha entidad el 28 de julio hogaño, le contestó que no tenía margen de maniobra y que su cargo sería designado en propiedad a quien superase el concurso de méritos, lo que a juicio de la promotora constituye un trato diferenciado, pues en un caso similar al suyo, el de la procuradora judicial II ambiental y agraria, sí se le reconoció su estabilidad laboral.
Afirmó que el 8 de julio de 2016 se publicaron las listas de elegibles para los cargos ofertados, entre los que se encuentra el suyo, de tal suerte que en los 20 días siguientes se comenzarán a realizar los nombramientos en propiedad, situación que genera una amenaza a sus derechos fundamentales, pues la entidad se niega a reubicarla en otro cargo, «teniendo opciones para hacerlo», así como a tomar medidas efectivas para garantizarle su derecho a una estabilidad laboral reforzada.
Refirió que interpuso un recurso de reposición contra la decisión de 28 de julio de 2016 y arguyó que aunque el CPACA no dispone un término para resolver los recursos en sede administrativa, lo cierto es que no puede esperar 2 meses a que se defina el recurso, porque, para ese entonces, y partir del 8 de agosto de 2016, se iniciarían los nombramientos de las listas de elegibles.
Con fundamento en lo anterior, la actora solicitó que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada que le garantice seguir trabajando en la entidad, hasta que sea incluida en nómina de pensionados. Asimismo, pidió suspender el concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales hasta que sea incluida en nómina de pensionados o que, de ser necesaria la provisión de su cargo en carrera administrativa, sea reubicada como procuradora judicial I, sin perjuicio de su sede o en otro empleo de similares condiciones, o que cree una planta temporal de empleos o un cargo único en el que pueda ser reubicada, teniendo en cuenta que la Ley 909/2004 permite crear cargos de carácter temporal.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 9 de agosto de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. En auto de 12 de agosto de 2016, ordenó la publicación de un aviso en la página web de la entidad, a través de la cual se le diera noticia del presente trámite a quienes participaron en las convocatorias 001 a 014 de 2015.
Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que la interesada cuenta con acciones ante la justicia contencioso administrativa para controvertir la decisión de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente. En igual sentido, adujo que no se cumple con la inmediatez, toda vez que la sentencia C- 101/2013 fue la que ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos y a la fecha de interposición de este mecanismo han trascurrido más de 3 años.
Añadió que la promotora no acreditó ostentar la calidad de prepensionada, pues el art. 12 de la Ley 790/2002 y la SU – 897/2012 entienden que tal calidad solo es predicable de aquellas personas que le falten 3 años o menos para cumplir con los requisitos pensionales, lo que implica la materialización de « todos los que estén previstos en la ley aplicable».
También explicó que la actora posee bienes muebles e inmuebles que le producen una renta y a partir de los cuales puede subsistir; además, que su perfil profesional le permitirá reintegrarse fácilmente al mercado laboral, situación que lleva a descartar la existencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, añadió que el 8 de agosto de 2016 nombró en periodo de prueba a Jesús David Salazar Lozada en el cargo de «procurador 323 judicial II en asuntos penales con sede en Florencia», cargo que ocupaba la accionante.
Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 29 de agosto de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que aunque la actora acreditó su condición de prepensionada, porque cuenta con 1541,4 semanas cotizadas a 31 de mayo de 2016 y 55 años de edad, lo cierto es que al hacer una evaluación objetiva de su caso, constató que la entidad carece de un margen de maniobra, pues cuenta con una lista de elegibles integrada por 198 personas para 149 empleos ofertados, además que «no existen empleos con dicha denominación legal que no hayan sido convocados a concurso, tal como lo indica el oficio SG No. 004531 del 19 de agosto de 2016 (fl. 206)».
Tales supuestos fácticos llevaron a la Corporación de primer nivel a concluir: (…) al entrar a colisionar los derechos de la señora CLAUDIA LEDESMA IBARRA con aquellos derechos de las personas que lograron estar en la lista de elegibles, es claro que en este evento la balanza se inclina para quienes por mérito lograron acceder a la lista descrita, pese a que ella ostente la calidad de prepensionada, en atención a la carencia de margen de movilidad para la Procuraduría General de la Nación respecto al cargo de la actora, tal como lo denotan los medios de convicción adosados.
En cuanto al trato diferenciado que denunció la promotora frente al de la procuradora judicial II ambiental y agraria, la Corporación refirió que la tutelante le da una interpretación errada, ya que la entidad accionada no le garantizó a aquella funcionaria la inamovilidad del cargo, sino que se limitó a indicarle que «sería revisado su caso», lo que de ninguna manera vulnera su derecho a la igualdad.
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna mediante memorial visible a folios 225 a 245 del plenario, para lo cual arguye que el fallo incurre en una indebida valoración probatoria y desconoce el precedente constitucional, ya que se fundamentó en la «imposibilidad de maniobra del accionado» cuando fueron múltiples las opciones que se le presentó a la autoridad judicial para garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, como lo fue la creación de una planta de cargos temporal; además, que se allegaron pruebas que dan cuenta de plazas excedentes, pues se convocaron 60, de las 100 creadas en virtud del Decreto 2247/2011, por lo que « es incomprensible la negativa de la entidad a reubicar a la Dra. Ledesma teniendo opciones para hacerlo en procurada de su derecho de estabilidad laboral reforzada dada su condición de prepensionada».
En lo demás, reiteró su argumentación inicial y pidió concederle el resguardo. VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del art. 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretende la accionante se le permita permanecer en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentra a menos de 3 años de obtener su derecho pensional.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes ostentan los beneficios de carrera en el cargo en mención y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la tutelante no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101/2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento en propiedad de quien es titular de los derechos de carrera administrativa sobre el cargo, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así ha adoctrinado la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (C. Const.
T-186/2013). Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos del empleado de carrera y de quien venía ejerciendo en provisionalidad, cuando este último ostente la condición de prepensionado.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería lógico ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese a la tutelante en su cargo o que la reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles, más aun ante la «carencia de un margen de maniobra», que se traduce en la inexistencia de otros empleos similares, como en este caso lo expuso la accionada.
Siendo así, debe exponer esta Sala que respalda el criterio que defendió la primera instancia, pues no hay posibilidad de garantizarle a la convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicada en otro cargo de similar categoría al que venía ejerciendo, aun cuando aquella refiera la existencia de «plazas excedentes », pues a folio 229 del expediente se advierte que de los 34 cupos que esta denuncia como vacantes, no hay ninguno que pertenezca a la especialidad penal que ella desempeña, lo que hace pensar que los mismos no se ajustan a su perfil y que están reservados a quienes, como la actora, tengan circunstancias de estabilidad laboral reforzada y ejerzan en tales áreas.
Visto como quedó, aunque la promotora se encuentra catalogada como prepensionada, al faltarle menos de 3 años para cumplir los requisitos consagrados en la ley para acceder a una pensión por vejez, lo que en principio la hace merecedora de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para la accionante, ante la ausencia de plazas para reubicar a la gestora.
Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad de la tutelante ante la decisión de retiro, ella cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al juez natural.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el núm. 1° del art. 6º del Decreto 2591/1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2