Radicación n° 69053 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL14969-2016 Radicación 69053 Acta n° 38 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por MARTHA CECILIA ARAMENDIZ HERRERA, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido el 5 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados la OFICINA DE SELECCIÓN Y CARRERA de dicha entidad y las personas inscritas en la Convocatoria n° 040 de 2015 para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II.
Se aceptan los impedimentos manifestados por los Magistrados Doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, por encontrarse incursos en la causal 1ª del art. 56 del C.P.P., al actuar como accionada la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES MARTHA CECILIA ARAMENDIZ HERRERA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, VIVIENDA, EDUCACIÓN y a lo que denominó «ALIMENTACIÓN EQUILIBRADA», presuntamente vulnerados por la accionada. Refirió la promotora que desde el 1° de diciembre de 2008 se desempeña como procuradora 185 judicial I penal en provisionalidad; que participó en la convocatoria n° 040 de 2015 que se abrió para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, en la que «no obtuv [o] el puntaje necesario para quedar en la lista de elegibles», razón por la cual se encuentra ad portas de quedar cesante, pues a la fecha, dicho proceso meritocrático se encuentra en la etapa de provisión de los cargos.
Por tal razón, en el mes de abril de 2016 presentó un escrito a la Procuraduría General de la Nación en el que expuso su situación y solicitó la garantía de estabilidad laboral reforzada, toda vez que tiene dos hijas menores, frente a quienes debe sufragar los gastos de vivienda, servicios públicos y de empleada doméstica, que en total ascienden a algo más de 2 millones de pesos mensuales, conforme a la conciliación que suscribió con el progenitor de aquellas, ante el Juzgado Octavo de Familia de Medellín; sin embargo, en oficio de 16 de junio de los corrientes el ente accionado se negó a lo peticionado, por considerar que no cumple con los requisitos consagrados en la Ley 82/1993 y en la sentencia SU - 388/2008.
Critica lo decidido por la Procuraduría General de la Nación ya que « [amenaza] [su] estabilidad laboral en [su] condición de madre cabeza de familia, afectarían los derechos de sus hijas de 4 y 10 años de edad y como consecuencia de ello, sería clara la vulneración a las menores en sus derechos a LA SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, ALIMENTACIÓN EQUILIBRADA, EDUCACION (sic) Y RECREACION (sic) (…) además de LA VIVIENDA, los cuales se tiene la obligación Constitucional de asistir para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos».
Con fundamento en lo anterior, acudió a este mecanismo para que se amparen sus derechos fundamentales y pidió que se ordene a la autoridad accionada que tome las medidas necesarias para que el cargo de Procuradora 185 Judicial I Penal que desempeña, solo pueda ser provisto en propiedad cuando todos los demás cargos « que vienen siendo ocupados por personas que no se encuentran cobijados por una estabilidad laboral reforzada» sean cubiertos.
Subsidiariamente, solicitó que se contemple la posibilidad de reubicarla en otro cargo del mismo nivel y en la misma entidad. Como medida provisional exigió que se ordene a la parte convocada abstenerse de expedir nombramiento en el cargo que actualmente desempeña, hasta tanto se resuelva en forma definitiva la presente acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El presente asunto fue radicado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, ente que el 18 de agosto de 2016, en cumplimiento del artículo 1° del Decreto 1834/2015, dispuso su remisión a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, por cuanto aquel había conocido de otra acción «con idénticos fundamentos fácticos y legales».
Mediante proveído de 22 de agosto de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la presente tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular, a través de la página web de la Procuraduría General de la Nación, a todas las personas que se encuentran inscritas en la convocatoria n° 040 de 2015, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En la misma oportunidad, negó la medida provisional invocada, tras estimar que no existía mérito para ello.
En el término concedido, la Procuraduría General de la Nación informó que la accionante se desempeña como procuradora 185 judicial I penal, código 3PJ grado EG de Medellín, desde el 1° de diciembre de 2008 y que, en virtud a la sentencia C- 101 de 28 de febrero de 2013, dicho empleo es de carrera, por lo que lo ha venido ejerciendo en provisionalidad.
Adujo también que la sentencia de constitucionalidad antes citada conminó a la entidad a convocar a concurso público de méritos para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial I y II, razón por la cual, mediante resolución n° 040 de 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso meritocrático, en el que se ofertó el cargo de la tutelante, específicamente en la Convocatoria 011 de 2015.
Aclaró la tutelada que dentro del término descrito en el artículo 217 del Decreto Ley 262/2000, el 8 de agosto de los cursantes, nombró en el cargo de la interesada a Bernardo de Jesús Cardona Yepes, a quien ya la fue notificado dicho acto. Aunado a lo anterior, informó que aunque la actora se presentó a la convocatoria, no superó la prueba de conocimientos en la que se requería un puntaje mínimo de 75 puntos y obtuvo 37.83.
Concluyó la encartada que el mecanismo debe negarse por ser improcedente ante la existencia de vías jurisdiccionales idóneas para controvertir la desvinculación. Además, sostuvo que tampoco puede prosperar como mecanismo transitorio, ya que la convocante no acreditó hallarse en un estado de vulnerabilidad del que se derive un perjuicio irremediable y en virtud de la doctrina constitucional y de la sentencia SU – 446/2011 no es posible desplazar el derecho del concursante en una lista de elegibles por el del servidor en provisionalidad, aun cuando este último este cobijado por una condición especial.
Bernardo de Jesús Cardona Yepes acudió a este trámite y se opuso a las pretensiones planteadas por la convocante, ya que de acceder a tales súplicas, se le quebrantarían sus derechos adquiridos y sus garantías a un mínimo vital, al acceso a cargos públicos y a la seguridad social, así como los de quienes dependen económicamente de él. Aseveró que aunque en casos especialísimos se han previsto mecanismos para garantizar la estabilidad de madres y padres cabeza de familia, lo cierto es que la actora no demostró ostentar tal condición, según lo dictaminó su empleador en el oficio de junio de 2016 y, en caso de que hubiese logrado acreditar tal calidad, ello no le da derecho a permanecer en el cargo, sino a ser reubicada en uno de similares condiciones.
Una vez se surtió el trámite pertinente, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 5 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, tras advertir que la acción de tutela solo prospera contra actos administrativos de retiro cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable o condiciones especiales que autoricen la concesión del mecanismo.
Así pues, concluyó que la tutelante no demostró su condición de madre cabeza de familia, ya que «tiene un acuerdo económico con el padre de sus hijas quien le suministra el 50% de los gastos económicos de las niñas, adicional que la accionante es una abogada con especialización que no se encuentra en ninguna imposibilidad que le permita el ejercicio de su profesión, o que no le permita acceder a otro empleo».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugna mediante memorial visible a folio 66 del plenario, sin que a la fecha hubiese expresado las razones de su disenso. VI. CONSIDERACIONES Previo a abordar el fondo de la discusión, esta Colegiatura precisa que hará un estudio completo e integral de la providencia impugnada, toda vez que la recurrente no precisó los puntos de la alzada.
La vía preferente de la tutela, establecida en el art. 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En este asunto, advierte la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que del material probatorio que obra en el expediente, resulta claro que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional, en tanto que la conducta de la entidad accionada no desborda el ámbito de sus funciones y competencias, toda vez que mediante resolución n° 340 de 8 de julio de 2016 publicó la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados en concurso público de méritos, tal y como se lo ordenó la Corte Constitucional en sentencia C – 101/2013.
Del mismo modo, procedió a nombrar a Bernardo de Jesús Cardona Yepes en el cargo de procurador 185 judicial I penal de Medellín y declarar insubsistente a la accionante, quien venía ejerciendo dicho cargo en provisionalidad, lo que desde ninguna arista comporta quebrantamiento a sus derechos fundamentales, sino el cumplimiento estricto de la ley y de los mandatos contenidos en el canon 125 constitucional.
Cumple memorar que esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que, en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el retiro de la promotora de su cargo y que esta tilda como constitutivo de un perjuicio irremediable, no tendría por sí mismo la virtualidad de dotar de procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional, pues se encuentra demostrado al plenario que la desvinculación obedeció estrictamente a que Bernardo de Jesús Cardona Yepes debía tomar posesión del mismo por ser el titular de los derechos de carrera.
Así entonces, no es de recibo la tesis planteada por la accionante, por cuanto los derechos de quienes participaron y aprobaron el concurso de méritos para proveer la vacante definitiva del cargo que venía ocupando no pueden ceder ante los intereses de esta, máxime si se tiene en cuenta, como lo dijo la primera instancia, que no acreditó encontrarse en un estado de vulnerabilidad que amerite una protección especial como madre cabeza de familia, pues aunque no se niega que la pérdida intempestiva de la fuente de empleo genera traumatismo para cualquier persona, fundamentalmente por las obligaciones de tipo financiero y familiar que se tienen, ello por sí solo no los dota de un fuero de estabilidad laboral, ya que dicha tuición se encuentra reservada a casos especiales y excepcionalísimos entre los cuales no es posible incluir a la accionante, por cuanto no existe certeza de su calidad de madre cabeza de hogar, ya que no basta con el hecho de que sea madre para presumirlo, sino que deben estar reunidas las condiciones establecidas en la sentencia T– 992/2012, a saber: « (i) que tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar», aspectos que acá no fueron objeto de prueba por parte de quien invoca el amparo. En tal sentido, no resulta razonable ordenar a la entidad accionada mantenerla en su planta de personal, cuando esta no ostenta derechos de carrera y además, las causas que dieron origen a su nombramiento ya desaparecieron, como quiera que la vacante fue cubierta en forma definitiva.
Lo anterior, aunado al criterio que desde antaño ha sostenido esta Sala de la Corte, respecto de la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuente con otros mecanismos idóneos y efectivos, llevan al fracaso a la presente solicitud de resguardo, por ser este un mecanismo de carácter residual y subsidiario que no está llamado a salir avante cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por dicha razón se ha considerado, por regla general, improcedente la acción de tutela para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, y para obtener el reintegro. Frente a dicho asunto, tomando en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otras alternativas de defensa judicial que aún no han sido activadas, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si a ello hay lugar, la reubicación que por esta vía pretende.
Por tales motivos, se dispondrá la confirmación del fallo de primer grado y se denegará el amparo solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2