República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 62875 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL14930-2015 Radicación no 62875 Acta no 38 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por WISTON ALEX BEDÓN CORTAZA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN el 30 de septiembre de 2015, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente queja constitucional, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la familia «e indirectamente los de mis hijos menores de edad». Señala el peticionario que se presentó al Concurso Abierto de Méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, a fin de proveer 1.716 empleos del área administrativa y financiera.
Explica que se inscribió en el referido concurso para acceder al cargo de Profesional Universitario II en el Grupo 2 (perfil contador público), de la convocatoria 004 de 2008. Indica que luego de múltiples traumatismos y tardanzas, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo No. 0029 del 13 de julio de 2015, expidió y publicó el registrado definitivo de elegibles para proveer los empleos ofertados, ocupando en relación con el cargo para el cual participó el puesto número 4, el cual tiene 48 vacantes, 2 de los cuales se encuentran en la ciudad de Popayán. Afirma que « Recurriendo a los Listados Nacionales de Admisión y Citación a Pruebas Eliminatorias y Clasificatorias pude evidenciar que ninguno de los tres números de cédula que anteceden al mío presentó prueba en la ciudad de Popayán -ni para la ciudad de Popayán-, Departamento del Cauca, lo cual me permite colegir que en esta localidad yo estaría en el primer puesto», a más que acorde a las disposiciones que rigen la materia la provisión de los cargos se efectúa en orden descendente, conforme al puntaje obtenido.
Acota que cuando le fueron realizaron los estudios de verificación, confiabilidad, confidencialidad, prueba y evaluación psicológica, manifestó su deseo de laborar en la ciudad de Popayán, ello en razón a que en dicho lugar se encuentra radicada su esposa y sus dos menos hijos, además de su padre, quien cuenta con casi 80 años de edad y se encuentra en muy delicado de salud.
Expresa que el pasado 10 de septiembre fue notificado de la Resolución de Nombramiento Provisional, en la que de « manera incomprensible » es nombrado para ejercer el cargo para el cual concursó en el Departamento del Putumayo. Aduce que en la ciudad de Popayán fue nombrada la Dra. Alma Roció Bolaños Martínez, quien en el registro definitivo de elegibles figura en el lugar número 24; y que «Si legalmente la provisión de los cargos debe efectuarse en estricto orden descendente de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que conforman el Registro Definitivo de elegibles, me pregunto por qué, a modo de ejemplo, mi resolución de nombramiento tiene el número 0-1939 habiendo ocupado el puesto número 4, y quien ocupó el puesto número 17 haya sido nombrado con la resolución 0-1853, y quien ocupó el puesto número 5 haya sido nombrada con la resolución 0-1864».
Finalmente acota que carece de otro mecanismo a efectos de obtener la protección de sus derechos. Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, «se revoque o deje sin efectos la Resolución de Nombramiento No. 0-1939 del 3 de septiembre del 2015 mediante la cual se me nombró en periodo de prueba en el cargo de PROFESIONAL DE GESTIÓN II en el Departamento del Putumayo», y se ordene la expedición de un nuevo acto administrativo a través del cual se proceda a nombrarlo en la ciudad de Popayán. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de septiembre de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción, así mismo vinculó al trámite a Alma Rocío Bolaños Martínez y, con posteridad, a Oscar Darío Sandoval Rodríguez y Adriana Julia Pinzón Lozada.
La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación expuso que al interior de la Convocatoria 04 de 2008, no se estableció ninguna regla a partir de la cual se pudiera inferir que los aspirantes podían concursar para un empleo en un determinado municipio, antes, por el contrario, se precisó que la planta es global y flexible, por lo que el lugar de ubicación sería en atención a la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, estrategias y programas de la entidad.
Explicó que existe una necesidad de personal en la Seccional de Apoyo a la Gestión Putumayo, la cual fue creada en el año 2014 y ha funcionado en transitoriedad debido a la falta de personal suficiente, situación que, en razón a la necesidad del servicio, justifica el nombramiento en dicho lugar. Precisó que la administración, conforme a sus facultades, ubicó a las personas acorde a los requerimiento de la entidad y con el propósito de lograr cobertura a nivel nacional, situación que no implica vulneración alguna a los derechos cuando esta no coincide con lo deseado por el funcionario, quien, además, carece de un mejor derecho sobre cualquier otro elegible para escoger el lugar geográfico donde prestará sus servicios.
A lo anterior agregó que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, a más que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia calendada de 30 de septiembre de 2015, negó la protección suplicada. Expuso la colegiatura, que no obstante el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, esta resultaba procedente para controvertir actos administrativos expedidos en virtud de un concurso de méritos, en atención a que la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa no resulta eficaz para la protección inmediata de los derechos.
Al ocuparse del asunto, luego de referirse a la naturaleza jurídica de los empleos en carrera de la Fiscalía General de la Nación, indicó que la Convocatoria No. 004-2008 no estableció ninguna regla de la cual pudiera inferirse que los aspirantes concursaban para una sede en particular, por cuanto en este especifico punto se señaló que el cargo se desempeñaría de acuerdo con la distribución de la planta global, esto es, en cualquier lugar del territorio.
Explicó a su vez que, bajo ese escenario, el lugar ocupado no generaba derecho alguno en relación con la posibilidad de elegir el lugar de trabajo; y que el nombramiento efectuado fue soportado en la necesidad del servicio. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó a través de escrito visible a folios 194 a 197 del cuaderno de tutela, en el que aduce, a partir del informe rendido por la entidad accionada, que en consideración a que siete de los aspirantes nombrados residen y presentaron prueba en Popayán, la definición de la sede, en razón a que existen solo 3 cargos en dicha ciudad, ha debido realizarse por el mérito, esto es, en estricto orden descendente y no bajo un criterio genérico de la necesidad del servicio, el cual tampoco se ve afectado de acceder a sus pedimentos.
Adujo que bajo el derrotero fijado por la entidad, no existe ninguna motivación, privilegio o beneficio para las personas que ocupan los primeros lugares en los concursos. Agregó que todos los aspirantes ostentan el mismo perfil y capacidad técnicas y académicas, por lo que no resulta posible justificar los nombramientos bajo dichos parámetros.
Concluyó afirmando que se desconoció lo establecido en la Ley 938 de 2004 y que se vulneraron las garantías de transparencia, imparcialidad, objetividad e idoneidad de los procesos de selección por mérito. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.
Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En el caso bajo estudio, el escrito de tutela está direccionado a ordenar la suspensión de la resolución de nombramiento No. 0-1939 del 3 de septiembre de 2015 por medio de la cual se efectúa un nombramiento en periodo en periodo de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, al considerar que existe un menoscabo a sus derechos fundamentales al ser nombrado para laborar en el Departamento del Putumayo y no en la ciudad de Popayán como pretendía, lugar en el cual, además, reside junto con su familia; ello en atención a que, según afirma, se está desconociendo el lugar que ocupó en el Registro Definitivo de Elegibles para proveer los empleos ofertados en la Convocatoria 004 de 2008, el cual, en virtud del mérito y en correspondencia con lo previsto en la Ley 938 de 2004, le permite acceder una ubicación de su preferencia. Sobre el particular considera esta Corporación que la determinación sobre la procedencia de la pretensión que se reclama no solo en el escrito de tutela sino también en la impugnación, es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Más aun cuando revisado el expediente, no se advierte algún vicio o irregularidad manifiesta que conlleve a la vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que de las condiciones de la convocatoria No. 004 de 2008, emerge que en esta se plasmó que la ubicación de los empleos a proveer se establece de acuerdo con la distribución de la Planta Global, además que cuenta el accionante con el procedimiento contencioso administrativo en el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, y con ello procurar el amparo de los derechos que considera vulnerados.
En un caso similar, dijo esta Sala de la Corte mediante sentencia CSJ SL, 4 May de 2010, Rad. 28153. Importa recordar en este punto la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, que es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Además de ello, la previsión de la norma en cuanto a que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Frente al tema analizado, en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.
“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” En el presente asunto, debe asumirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como un mecanismo idóneo y eficaz para obtener la defensa y rehabilitación de los derechos presuntamente quebrantados, abriéndose la posibilidad para que la actora demuestre la existencia de irregularidades que, según se plasma en el escrito de tutela, desconocen la normatividad vigente y aplicable a la situación y, por la misma vía, desconocen su derecho fundamental al debido proceso.
Así, también resulta imperioso recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia, CSJ SL, 19 May 1999, Rad. 3834, en donde se expuso: Sea lo primero advertirle al accionante, que cuestiones relacionadas con cambio de sede o lugar de trabajo y con hacer prevalecer la condición de servidores públicos inscritos en carrera administrativa, no son del resorte de los jueces constitucionales, porque se trata de derechos de estirpe legal, ajenos a la protección tutelar.
Si el cuestionado traslado obedece a un acto de la administración, es indudable que los planteamientos enderezados a dilucidar si ese acto administrativo fue expedido arbitrariamente, ordenando su cumplimiento sin estar en firme, o con desconocimiento de los derechos del trasladado, o con desviación de atribuciones, deben controvertirse ante la justicia competente, donde se puede reclamar no solamente la reparación del daño causado, sino también la suspensión del acto acusado.
Los traslados de servidores públicos no pueden ser paralizados por los jueces de tutela con el argumento de proteger la dignidad y los derechos adquiridos del trabajador, pues una suplantación semejante de las facultades de la Administración, crearía un grave entorpecimiento de la función pública. Por consiguiente, resulta claro que sí el impugnante pretende atacar la legalidad de la decisión adoptada por la autoridad accionada no es de competencia del juez constitucional, por lo que el interesado puede hacer uso de las acciones que el legislador ha diseñado como las idóneas para debatir asuntos como el que por esta vía plantea, pero no es este mecanismo constitucional, por su carácter residual, el medio eficaz para obtener pronunciamientos que sólo se logran por esas vías.
De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Lo anterior si se tiene en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública»; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Bajo la óptica doctrinal trazada, observa la Corte que la protección reclamada por el impugnante deviene improcedente, a mas que no se está en presencia de un perjuicio irremediable, sobre el cual, ha entendido esta Corporación, que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN el 30 de septiembre de 2015, dentro de la acción instaurada por WISTON ALEX BEDON CORTAZA contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 7