CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 62733 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL14923-2015 Radicación nº.62733 Acta nº. 38 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ARNULFO FIGUEROA DEL VALLE, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 3 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Adujo el actor que tiene 65 años; que el último cargo que desempeñó como empleado público fue el de Juez Primero de Brigada de Justicia Penal Militar de Barranquilla, del que fue retirado mediante Resolución No.000574 del 27 de julio de 2015, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Explicó que cumplidos los requisitos previstos en el Decreto 1214 de 1990 y la Ley 33 de 1985, solicitó pensión de jubilación especial ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que éste a su vez diera el trámite respectivo ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, petición que le fue negada mediante acto administrativo 20155620086261MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU-110, en el que no se indicó que recursos procedían contra el mismo.

Afirmó que dado lo anterior, procedió a citar a audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Delegada para asuntos Administrativos al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa y a la Dirección de Personal del Ejército Nacional – hoy accionados-, pero no logró acuerdo alguno. Señaló que entonces se dirigió al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. para que realizaran una proyección de su pensión de acuerdo al capital acumulado, lo que arrojó una mesada pensional de $1.352.500, por lo que le resulta desfavorable « si se llegare a pensionar por este régimen privado y no con el Decreto 1214 de 1990 o en su analogía (sic) Ley 33 de 1985 ».

Finalmente señala, que el 4 de agosto de 2015, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue repartida a los Juzgado Administrativos de Barranquilla, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que ordenó su desvinculación y, que « a manera de restablecimiento del derecho, se ordenara a la Nación – Grupo de Prestaciones Sociales Ministerio de Defensa –Dirección de Personal Ejército el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de (…) que trata el artículo 99 del Decreto 1214 Pensión de Jubilación por Tiempos Discontinuos », equivalente al 75% del último salario devengado.

Por lo tanto, solicita el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la vida digna, y como consecuencia se suspenda la Resolución No.000574 del 27 de julio de 2015, « por la cual se efectuó un retiro de un empleado público del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la justicia penal militar por cumplir la edad de retiro forzoso y se dispone un cargo », la cual se hizo efectiva desde el siguiente 6 de agosto, suspensión que solicita de manera transitoria, para prevenir un perjuicio irremediable hasta tanto se resuelva el conflicto jurídico relacionado con su pensión de jubilación; que se ordene su reintegro al cargo de Juez Primero de Brigada Despacho Adscrito al Ejército Nacional, con sede en Barranquilla.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 6 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de Barranquilla avocó conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, y negó la medida provisional solicitada. La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar argumentó que al accionante no le es aplicable el Decreto 1214 de 1990, en materia pensional porque su « reingreso » a la Justicia Penal Militar ocurrió el 2 de octubre de 2000, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el accionante hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y podía solicitar la suspensión del acto administrativo; que no se le está vulnerando el mínimo vital « ya que se encuentra recibiendo 3 meses de alta (salarios) mientras se confecciona su expediente prestacional final ». El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa explicó que al accionante no lo cobija la normatividad contenida en el Decreto 1214 de 1990, porque ingresó a la institución después del 1º de abril de 1994, por lo que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.

III. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia del 21 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de Barranquilla declaró improcedente el amparo deprecado, toda vez que el actor puede controvertir el acto administrativo que ordenó su retiro por cumplir la edad de retiro forzoso, a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, ante quien también puede solicitar la suspensión que depreca a través de este mecanismo excepcional.

IV. LA IMPUGNACIÓN La presentó el accionante, insistió en la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital porque, si bien es cierto con el retiro se le están asegurando « tres meses de alta en salario », éstos ya van corriendo, por lo que es válido afirmar que al cabo de los tres meses estará totalmente desamparado, y es por ello « que se solicita amparo a seguir devengando su salario en el ejercicio de sus funciones como Juez de Brigada de la Justicia Pena Militar », hasta que se falle el proceso en la justicia penal militar.

Adujo que se encuentra en un eminente peligro, al encontrase totalmente cesante y sin definir en trámite judicial, el derecho objetivo a la pensión de jubilación que le corresponde. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establecen la Constitución y la ley.

En este asunto el accionante acude a este amparo constitucional como mecanismo transitorio, para que se suspenda el acto administrativo que ordenó su desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso, y se ordene su reintegro hasta tanto el derecho pensional sea definido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se adelanta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En este orden, la protección suplicada no tiene cabida dado que, como lo ha enfatizado esta Sala de Casación, una de las características del resguardo constitucional es la subsidiaridad, lo que impone que todos los mecanismos de defensa judicial que ofrece el ordenamiento jurídico hayan sido agotados, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior.

Así, resulta claro que es a través del proceso contencioso administrativo que se adelanta ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que debe definirse el régimen pensional que es aplicarse al accionante, pero también es ante esta jurisdicción que debe solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo que lo desvinculó por edad de retiro forzoso, suspensión viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.

La existencia de otros mecanismos de defensa judicial llevan a la improcedencia del amparo constitucional, como lo enseña el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Tampoco es posible dispensar el amparo como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable ya que el actor no aportó prueba alguna que acredite que sus ingresos se generan única y exclusivamente de su remuneración salarial y que al no recibirla estaría en riesgo su mínimo vital, máxime que, como informaron las entidades accionadas, al actor se le cancelarán tres meses de salario mientras « se confecciona su expediente prestacional final » y anticiparse a predecir que pasado ese período no habrá decisión judicial, no deja de ser más que una simple suposición sobre la que no es viable edificar un fallo de tutela favorable al accionante.

Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2