República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL14921-2014 Radicación n.° 56491 Acta 39 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el señor HERNANDO TRUJILLO POLANCO contra el fallo proferido por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro de la acción de tutela promovida contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO.

I.

ANTECEDENTES El señor HERNANDO TRUJILLO POLANCO, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO.

Señaló que se desempeña como Notario Primero del Círculo de Neiva en propiedad, cargo en el que se posesionó desde el 9 de febrero de 2010; que nació el 6 de marzo de 1949, por lo que a la fecha cuenta con 65 años de edad; que a través de la comunicación del 14 de febrero de 2011, informó a la Presidencia de la República que el 6 de marzo de 2014 cumplía la edad de retiro forzoso y solicitó que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2245 de 2012; que el 13 de febrero de 2014 solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de jubilación; que según comunicación de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la petición presentada fue remitida al Ministerio de Justicia que, a su vez, la remitió a la Superintendencia de Notariado y Registro; que el 14 de abril de 2014, el Consejo Superior de la Carrera Notarial manifestó que no era procedente la solicitud porque « el cargo de Notario NO SUPONE UN EMPLEO, sino una dignidad –autoridad- o un oficio –servicio prestado-; la regulación anotada no corresponde a los notarios y no puede hacerse análoga a estos puesto que corresponde a servidores –y empleados- públicos, así como a trabajadores oficiales y privados frente a los medio –sic- una relación laboral »; que conforme a lo anterior, va a ser retirado de su cargo sin ser incluido en la nómina de pensionados; que sus ingresos solamente provienen de la labor que desempeña como Notario; que COLPENSIONES no le ha reconocido la pensión de jubilación; y que dada su avanzada edad es sujeto de especial protección constitucional.

(fol. 2 a 4) Con fundamento en lo anterior solicita se ordene a las autoridades accionadas: «se abstengan de producir nuevo acto administrativo en el sentido de retirar del servicio al Doctor HERNANDO TRUJILLO POLANCO por haber cumplido la edad de retiro forzoso, hasta que le reconozca la pensión de vejez o jubilación y se le incorpore en la nómina de pensionados de COLPENSIONES.

(fol. 4) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 25 de agosto de 2014, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva admitió la acción de tutela, vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES; ordenó la notificación a las accionadas y dispuso el traslado para que ejercieran su derecho de defensa.

(fol. 40 y 41) El Ministerio de Justicia y del Derecho, dentro del término de traslado, señaló que el retiro del servicio del actor no se ha realizado y, de efectuarse sin que esté incluido en la nómina de pensionados, tendría la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que la acción de tutela es improcedente; agregó que los Notarios son particulares que desempeñan funciones públicas y no les resultan aplicables las disposiciones que regulan el retiro de los servidores públicos.

(fol. 49 a 61) El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República explicó que, si bien el Presidente de la República tenía competencia en la designación y retiro de los notarios de primera categoría, previa remisión de la documentación por parte del Ministerio de Justicia, lo cierto era que a la fecha no había proyecto de decreto que dispusiera el retiro del servicio del actor, por lo que no existía ninguna acción u omisión que vulnerara sus derechos fundamentales.

Agregó que contaba con otros medios de defensa y no se evidenciaba la configuración de un perjuicio irremediable. (fol. 66 a 68) La Superintendencia de Notariado y Registro expuso que los notarios, aunque prestan un servicio público, no son servidores públicos, no son empleados de ninguna entidad y, por tanto, no existe un vínculo laboral que origine una eventual protección a la estabilidad laboral solicitada.

Añadió que el actor estaba en la obligación de tramitar con antelación la solicitud de reconocimiento de la pensión, pese a ello, radicó dicha petición a la víspera del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, por lo que no resulta admisible que alegue su propio descuido. (fol. 73 a 82) Surtido el trámite de rigor, la SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2014, declaró improcedente la acción de tutela, luego de considerar que: ( ) en el caso particular, el acto administrativo que ordena el retiro forzoso al señor TRUJILLO POLANCO no se ha materializado, dado que la entidad no lo ha expedido; si bien es cierto la posible existencia de dicho acto administrativo podría acarrear un perjuicio irremediable para el actor, teniendo en cuenta que no ha sido incluido en la lista de nómina pensional, no es dable referir violación de los derechos fundamentales, situación que se erige en un hecho presunto y que al juez de tutela no le corresponde presumir, decidir ni conceder el amparo constitucional, basado en hechos que puedan configurarse a futuro, porque para emitir la orden de amparo, es menester que los hechos que dan vida a su violación sean reales, no presuntos.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión; argumentó que no cuenta con otro mecanismo para prevenir que las autoridades convocadas se abstengan de producir el acto administrativo que amenaza sus derechos fundamentales; y, que tal como lo señaló el Ministerio de Justicia y del Derecho en su contestación, el Gobierno Nacional ha retirado del servicio a todos los notarios que han llegado a la edad de retiro forzoso, por lo que se trata de un hecho inminente.

(fol. 176 a 180) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Por otra parte, esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial, o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite, el accionante pretende que las autoridades accionadas se abstengan de proferir el acto administrativo que ordena su retiro del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso, hasta tanto COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez y lo incorpore a la nómina de pensionados.

En esos términos, lo primero que se advierte frente a la queja constitucional formulada por el accionante, es que para el momento en que interpuso la acción de tutela no se había proferido acto administrativo alguno que dispusiera el retiro del servicio, de tal manera que la solicitud de amparo deviene improcedente, en tanto la finalidad de este recurso constitucional es la protección de derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados y no para prevenir situaciones anticipadas e inciertas; al respecto, debe recordarse que la lesión o amenaza debe ir soportada con una acción u omisión que, en este caso, no se vislumbra.

Aunado a lo anterior, el criterio de esta Sala de la Corte frente a la materia ha sido el considerar que, incluso en aquellos casos en que se produzca efectivamente el acto administrativo de retiro, el interesado tiene la facultad de controvertir la decisión a través de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo éste un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, dada la posibilidad de solicitar medidas cautelares para suspender la decisión administrativa.

Así, en la sentencia STL2659-2013, 6 ago. 2013, rad. 44389, se expuso lo siguiente: En el sub examen, el reclamo constitucional que nos ocupa es improcedente, por cuanto, como se ha dicho, las actuaciones censuradas pudieron controvertirse ante las autoridades competentes (Jurisdicción Contencioso Administrativa), y no se demostró que haya hecho uso de tal mecanismo.

De conformidad con lo anterior, lo aquí peticionado es un asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez natural el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

En ese orden, para propiciar el debate a nivel constitucional, debió demostrarse fehacientemente, la configuración o amenaza del perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa, y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

A este respecto, se duele la impugnante que no se estudió realmente la prueba, pero nótese que, para revisar tan solo un aspecto de la sentencia atacada, el a-quo estableció que los ingresos de la Notaría de los años 2011 y 2012 fueron superiores a mil trescientos millones de pesos, según certificación idónea como lo fue la expedida por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, sin que se hubiera demostrado el valor de los gastos mensuales que se verían menguados con su retiro.

Ello indica, que realmente le asiste razón al a-quo cuando concluyó en la no demostración del perjuicio irremediable. No obstante lo anterior, mal puede, además, derivarse tal perjuicio de una situación legal que obligaba a la accionante a hacer dejación de su cargo por el advenimiento de la edad de retiro forzoso, sin perjuicio del valor que estuviera devengando y del cual se vería privada temporalmente mientras accede a la pensión que está reclamando.

Por las razones indicadas, no encuentra la Sala admisible conceder la protección solicitada, en primer lugar, porque la actuación administrativa no se ha realizado y, en segundo lugar, porque aun cuando se pasara por alto lo anterior, la acción de tutela no es un recurso a través del cual puedan definirse controversias legales, ni para obviar o sustituir los mecanismos judiciales de defensa, menos aun cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que de viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio.

En ese orden, habrá de confirmarse el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10