CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 96377 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL1487-2022 Radicación n.° 96377 Acta 4 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE contra la decisión proferida el 5 de noviembre de 2021 por la Homóloga Civil, dentro de la acción de tutela que la CORONEL AMPARO LÓPEZ PICO, Oficial de Gestión de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional instauró frente a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad; trámite que se hizo extensivo a las partes y terceros intervinientes en la acción constitucional con radicado No. 2020-00121.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales denunciadas. Del escrito tuitivo y de las pruebas adosadas al expediente, se extrae que Óscar Mauricio Sotomayor Uribe incoó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que no se le exigieran requisitos adicionales en su trámite de ascenso y se diera cumplimiento a la orden constitucional emitida por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali que dispuso su convocatoria ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Dicho asunto le correspondió, por reparto, al Juzgado 3° Civil del Circuito de Cali que, mediante providencia del 11 de septiembre de 2020, negó las pretensiones; determinación que se impugnó y el tribunal fustigado, en sentencia del 15 de octubre siguiente, resolvió: Primero: REVOCAR el fallo impugnado de fecha y procedencia conocidas, por las consideraciones expuestas en precedencia. Segundo: CONCEDER el amparo reclamado al Debido Proceso, conforme a las consideraciones expuestas en precedencia. Tercero: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL -OFICINA DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL: 1.- Dejar sin efectos la Resolución No. 273 del 2018, en lo que respecta a la convocatoria del accionante ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por ser contraria a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000. 2.- TENER en cuenta las fichas Médicas Unificadas realizadas en 2013, 2018 y 2019. 3.- CONTINUAR con el trámite de ascenso conforme lo dispone el Decreto 1796 de 2000.

A solicitud de parte, el colegiado convocado, en proveído del 5 de noviembre de 2020, moduló el anterior fallo y, como resultado, dispuso:

PRIMERO. MODULAR la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2026, en el sentido de ADICIONAR el numeral primero del numeral tercero de la parte resolutiva, el que quedará de la siguiente manera: "ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL –OFICINA DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través de su Director de Sanidad Ejército Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, o a quien haga sus veces, y al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, a través de su Presidente Tribunal Médico Luis Manuel Neira Núñez, o a quien haga sus veces: 1.- Dejar sin efectos la Resolución No, 273 del 2018, en lo que respecta a la convocatoria del accionarte (sic) ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por ser contraria a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000.

SEGUNDO. NEGAR la solicitud de inclusión de las Fichas Médicas Unificadas realizadas en el año 2020 y de la modificación del trámite a atender, siendo éste el dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Devueltas las diligencias al despacho de origen, el a quo, mediante auto del 25 de junio de 2021, impuso sanción por desacato a la orden constitucional en precedencia reseñada.

De forma posterior, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso, en Resolución No. 1865 del 28 de junio de 2021, retirar del servicio activo al señor Sotomayor Uribe por «llamamiento a calificar servicios» y, en esa medida, determinó:

PARÁGRAFO. El Oficial Superior relacionado en el presente artículo, continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de retiro en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. Frente a lo anterior, y como consecuencia de la «notable imposibilidad material de dar cumplimiento efectivo a la orden de tutela, al encontrarse Retirado el señor OSCAR (sic) AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE», el despacho convocado, por medio de pronunciamiento del 26 de julio de ese mismo año, levantó las sanciones impuestas.

Ulteriormente, el Juzgado 3.° Civil del Circuito de Cali, al considerar que los tres meses de alta que señalaba el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990 configuraban «actividad militar» por parte del renombrado Oficial del Ejército, por auto del 24 de agosto de 2021, sancionó nuevamente por desacato al extremo aquí accionante. Una vez se surtió el grado de consulta, el tribunal encartado, en proveído del 31 de ese mismo mes y año, confirmó y adicionó la sanción asignada al considerar que «para lo que el oficial o suboficial estará dado de alta durante tres (03) meses sub finalizar el vínculo con las Fuerzas Militares, por lo que, en ninguna medida impide continuar con el trámite de ascenso que los citados están llamados a atender».

Así pues, la Coronel López Rico manifestó que, tras la notificación de las sanciones y de su confirmación, solicitó ante el juzgado de conocimiento la inaplicación de aquellas y, en esa medida, explicó el alcance de los artículos 128 y 164 del Decreto Ley 1211 de 1990, así como que el precepto 99 del Decreto 1790 de 2000, según lo que «en ningún momento esos tres meses de alta significan servicio activo, por ser una prestación económica a favor del señor Retirado».

Sin embargo, el juzgador accionado, a través de decisión del 8 de septiembre del año anterior, la rechazó de plano. En virtud de lo reseñado, el extremo accionante censuró lo acontecido, ya que, en su sentir, las amonestaciones que se le impusieron no estuvieron debidamente motivadas, sino que se basaron en un error « inducido» por el señor Sotomayor Uribe al interior del trámite de tutela objeto de debate; además, porque «es a todas luces evidente que los tres meses de alta descritos en el artículo 164 del decreto (sic) 1211 de 1990, no significan actividad en el servicio, por el contrario, son una garantía prestacional ocasionados por el retiro del servicio activo».

Corolario de lo anterior, solicitó la protección de sus garantías superiores deprecadas y, en consecuencia, pidió, como medida provisional, suspender «la ejecución de las sanciones impuestas en auto de fecha 24 de agosto de 2021» hasta que se resolviera de fondo el presente asunto; y, de otro, declarar «la imposibilidad Juridica (sic) por parte de Esta Dirección, pues, Los (sic) tres meses de alta enunciados en el artículo 164 del decreto (sic) 1211 de 1990, se refieren a una prestación por el Retiro» y, a partir de lo anterior, ordenar al «AD QUO y al AD QUEM, que se levanten las sanciones impuestas, a esta Dirección».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 15 de octubre de 2021 la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculados con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción; y, denegó la medida provisional solicitada. Dentro de su oportunidad, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, luego de hacer un recuento de las actuaciones que se surtieron al interior del incidente de desacato, dijo que su decisión de confirmar las sanciones impuestas por el despacho cognoscente se basó en que: Desde los últimos exámenes realizados en el pasado mes de mayo, el ente accionado no acreditó adelantar el trámite que fuera ordenado en sentencia de tutela de octubre de 2020, en este sentido, igualmente se evidenció que, conforme [el] art. 164 del Decreto Ley 1211 de 1990, el retiro del servicio activo no impide continuar con lo dispuesto en sede constitucional, como quiera que, el accionante fue dado de alta, a fin de formar el expediente prestacional, sin finalizar el vínculo con las Fuerzas Militares, lo que, demostró a la colegiatura la intención de no dar cumplimiento integral a la decisión adoptada en fallo de octubre 15 de 2020.

Luego, acotó que, según los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la misma era «impropia» cuando se dirige en contra de decisiones judiciales. Por su lado, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali envió el link para acceder al expediente digital e hizo un resumen de las decisiones emanadas en el decurso constitucional objeto de debate.

El señor Óscar Augusto Sotomayor Uribe señaló que la tutela debía ser « rechazada» por falta de legitimación en la causa por activa, ya que, en su sentir, la accionante, quien actuó en nombre de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no acreditó tal condición. Un comandante general de las Fuerzas Militares solicitó la desvinculación de esta entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Surtido el trámite de rigor, el juez de tutela de primera instancia, mediante decisión del 5 de noviembre de 2021, amparó el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, dejó sin efecto la providencia proferida por el cuerpo colegiado encausado el 31 de agosto de 2021, para que dicha colegiatura, en el término de 5 días, procediera nuevamente a resolver la consulta de incidente de desacato.

Lo anterior, por cuanto consideró que: En el sub judice efectuado el examen de las pruebas que reposan en el expediente, se advierte que el Tribunal accionado al decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta a la aquí actora (31 agosto 2021), valoró indebidamente las probanzas aportadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de los funcionarios llamados al cumplimiento, para acreditar su imposibilidad jurídica de acatar la orden constitucional.

En concreto, la Sala alude a la Resolución No. 1865 de 2021 por medio de la cual se retiró del servicio activo de las fuerzas militares, «POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS», al mayor Oscar (sic) Augusto Sotomayor Uribe. Ya que, aunque el Tribunal accionado valoró dicho documento y estimó que con el mismo «es evidente el incumplimiento a la sentencia de tutela, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien, desde los últimos exámenes realizados en el pasado mes de mayo no ha acreditado adelantar el trámite de ascenso que le fuera ordenado desde octubre pasado, demostrando ampliamente, con dichas conductas la intención de no dar cumplimiento íntegramente a la orden constitucional, pues además, se deduce de los referidos comportamientos que, el retiro del que ha sido objeto el accionante, indica una maniobra caprichosa para no conceder el ascenso pretendido por el señor Sotomayor Uribe», lo cierto es que no tuvo en cuenta que el referido acto administrativo no fue emitido por quienes fueron sancionados, sino por el Ministerio de Defensa Nacional, previo concepto de la Junta Asesora que, según el artículo 54 del Decreto 1512 de 2000, está integrada por: «1.

El Ministro de Defensa Nacional; 2. El Comandante General de las Fuerzas Militares; 3. Los Comandantes del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; 4. Los Oficiales Generales y de Insignia en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá». En otras palabras, para garantizar los derechos de quienes fueron sancionados, era indispensable determinar si su conducta era susceptible de ser calificada, en el plano objetivo y subjetivo, como omisiva frente al mandato que se le impartió. De ahí que, lo que correspondía era apreciar y justificar si la aquí actora era merecedora o no de las sanciones impuestas, teniendo en cuenta para tal fin que no fue ella quien determinó el retiro del servicio activo del accionante, aspecto este que también debía ser dilucidado respecto de los demás sancionados; sin embargo, la Magistratura enjuiciada omitió efectuar dicho análisis, pues al decidir el grado jurisdiccional de consulta se limitó a cuestionar el efecto jurídico del llamamiento a calificar servicios del mayor Sotomayor Uribe, sin advertir que los sancionados no fueron los artífices de dicha determinación y que, además, estaban obligados a acatarla por haber sido emitida por el Ministerio de Defensa.

Y, a partir de lo anterior, el a quo constitucional concluyó: Así las cosas, ante el flagrante desconocimiento de la garantía constitucional al debido proceso que aquí se avizora, se abre paso el ruego instado, para que la Magistratura encausada evalúe de nuevo los requerimientos de la interesada a la luz de los principios aquí señalados y todos aquellos que resulten consecuentes.

III. IMPUGNACIÓN El vinculado Óscar Augusto Sotomayor Uribe presentó impugnación; para tales efectos, arguyó que no se tuvieron en cuenta sus argumentos expuestos en la respuesta que rindió; en especial, el referente a la falta de legitimación en la causa por activa de la parte accionante. Además, pidió que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el presente trámite constitucional con el fin de que se analizaran todas sus explicaciones.

Mediante auto del 7 de diciembre de 2021 la Sala de Casación Civil negó la nugatoria solicitada. Al respecto, consideró: Bajo esa óptica, tras revisar los motivos de invalidez que aparecen enlistados en el canon 133 ejusdem, emerge que lo descrito por el solicitante corresponde con el numeral cuarto de dicho precepto normativo que prevé como causal de nulidad aquella que surge «[c]uando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder»; sin embargo, el peticionario no tiene legitimación para invocar dicha causal, toda vez que lo que alegó es que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no fue debidamente representada y el inciso 3º del artículo 135 del Código General del Proceso establece que «[l]a nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada», es decir, que tratándose de indebida representación, el solicitante solo puede alegar la suya y no la de otros intervinientes en el trámite constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que en la decisión objeto de censura no se ampararon derechos fundamentales de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sino las garantías constitucionales de la Coronel Amparo López Pico, en su calidad de Oficial de Gestión de Medicina Laboral de dicha entidad, quien fue la directa afectada por la sanción de desacato que se le impuso sin que se hubiera garantizado su derecho al debido proceso.

Téngase en cuenta que sobre la legitimación para promover acciones de tutela en las que se cuestionen sanciones por desacato esta Sala ha esgrimido que, [e]n efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta herramienta podrá ser ejercida «(…) por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales (…).

En ese orden, en quienes radicaría el eventual interés para iniciar este trámite excepcional sería en los directamente sancionados en el incidente de desacato (STC7147-2020, reiterada en STC2012021). Luego, como la accionante fue la sancionada en el incidente de desacato cuestionado en la acción de tutela de la referencia, puede afirmarse que gozaba de legitimación en la causa para promover el amparo, sin que para tal fin requiriera poder de la entidad para la cual trabaja.

Aunado a lo anterior, aunque el actor aludió a que su nombre fue citado con imprecisiones en la sentencia mencionada, tal circunstancia no comporta causal de nulidad alguna en los términos previstos en el artículo 133 del Código General del Proceso. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En atención a los principios de cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias judiciales, salvo que, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente, garantías superiores. En el presente asunto, el reproche endilgado por la parte actora se circunscribe contra las determinaciones proferidas al interior del trámite de incidente de desacato, a partir del cual, se sancionó a la Coronel Amparo López Pico como Jefe de Gestión de Medicina Laboral – DISAN - Ejército Nacional, al coronel Anstrongh Polanía Ducuara, Jefe de Gestión Jurídica – DISAN – Ejército Nacional y a su superior, Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Esta Sala revisará el auto de 31 de agosto de 2021 emitido por el tribunal encausado, por medio del cual, confirmó y adicionó la sanción impuesta, pues fue el que zanjó el asunto objeto de debate. En primer lugar, como la tutela se dirige contra una decisión tomada al interior de un incidente de desacato, se hace necesario recordar que la sentencia CC SU-034-2018, señala: Para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.

Asimismo, se debe reiterar que la jurisprudencia constitucional ha destacado que la naturaleza y finalidad del incidente de desacato se circunscribe a propiciar el cumplimiento efectivo de las órdenes de tutela como medio para asegurar el restablecimiento de los derechos amparados y, en esa medida, resalta que las autoridades judiciales deben tener en cuenta si concurren o no «factores objetivos y/o subjetivos » al momento de valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario; de ahí que la decisión de la Corte Constitucional ya reseñada, también señala que: Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.

En el expediente, se tiene que la sentencia de tutela del 15 de octubre de 2020, y cuyo cumplimiento se persiguió, ordenó: Primero: REVOCAR el fallo impugnado de fecha y procedencia conocidas, por las consideraciones expuestas en precedencia. Segundo: CONCEDER el amparo reclamado al Debido Proceso, conforme a las consideraciones expuestas en precedencia. Tercero: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL - OFICINA DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL: 1.- Dejar sin efectos la Resolución No. 273 del 2018, en lo que respecta a la convocatoria del accionante ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por ser contraria a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000. 2.- TENER en cuenta las fichas Médicas Unificadas realizadas en 2013, 2018 y 2019. 3.- CONTINUAR con el trámite de ascenso conforme lo dispone el Decreto 1796 de 2000.

La anterior determinación fue modulada por el colegiado accionado, mediante pronunciamiento del 5 de noviembre de 2020; oportunidad en la que se indicó:

PRIMERO. MODULAR la Sentencia de fecha 15 de octubre de 2026, en el sentido de ADICIONAR el numeral primero del numeral tercero de la parte resolutiva, el que quedará de la siguiente manera: "ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL –OFICINA DE MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través de su Director de Sanidad Ejército Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, o a quien haga sus veces, y al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, a través de su Presidente Tribunal Médico Luis Manuel Neira Núñez, o a quien haga sus veces: 1.- Dejar sin efectos la Resolución No, 273 del 2018, en lo que respecta a la convocatoria del accionarte ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por ser contraria a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000.

SEGUNDO. NEGAR la solicitud de inclusión de las Fichas Médicas Unificadas realizadas en el año 2020 y de la modificación del trámite a atender, siendo éste el dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Lo anterior significa que el amparo concedido a Sotomayor Uribe: i) dejó sin efecto la convocatoria de aquel ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar; ii) ordenó continuar con el trámite de ascenso y; iii) para tal fin, dispuso que se tuvieran en cuenta las Fichas Médicas Unificadas realizadas en el 2013, 2018 y 2019 y negó las del 2020.

A juicio de la parte que rogó el amparo dicha orden fue incumplida, por lo que promovió un primer incidente de desacato, en el que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, en auto del 25 de junio de 2021, señaló que: […]. Como quedó visto en el acápite de antecedentes, el señor ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE insiste en el incumplimiento del fallo por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, por cuanto en la nueva valoración médica que data del mes de mayo de 2021, los galenos manifiestan que cumple con el perfil psicofísico para el ascenso, conforme lo estipula el decreto (sic) 1796 de 2000, es decir que no existe a la fecha justificación médica, científica o legal que respalde el requerimiento del Señor Coronel Polanía de fecha 28 de mayo de 2021, en el sentido de exigirle practicarle exámenes médicos específicos y adicionales, algunos de los cuales que coinciden con los realizados en la junta médico laboral definitiva del 2007, patologías que fueron determinadas hace 14 años.

Sin embargo, a la fecha de radicación del presente escrito, las accionadas no han emitido la calificación de las dos fichas médicas unificadas, manteniendo la vulneración de su derecho a la igualdad y al debido proceso. […]. Por consiguiente, se entiende que la posición de la Dirección de Sanidad y de la Oficina de Gestión de Medicina Laboral, en el sentido de practicarle exámenes médicos adicionales por otros conceptos que coinciden en parte con los de hace 14 años atrás realizados para la junta médica de 2007, constituye renuencia a cumplir el fallo de segundo grado, y lo ordenado en la consulta de sanción mediante auto del 04 de mayo de 2021.

Y, a partir de lo anterior, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la Teniente Coronel AMPARO LOPEZ PICO en calidad de Jefe de Gestión Medicina Laboral - DISAN - Ejército Nacional, el Coronel ANSTRONGH POLANIA DUCUARA en calidad de Jefe Gestión Jurídica - DISAN - Ejército Nacional, y su superior, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, han incumplido la orden de tutela contenida en la sentencia de segunda instancia del 15 de octubre de 2020 proferida por la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Cali, y modulada mediante auto del 05 de noviembre de 2020, dentro de la acción instaurada por el Sr. ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se SANCIONA a la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO en calidad de Jefe Gestión de Medicina - DISAN - Ejército Nacional, al Coronel ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA en calidad de Jefe de Gestión Jurídica - DISAN - Ejército Nacional, y a su superior, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, a favor de la Rama Judicial -multas y rendimientos cuenta única nacional-, que deberán pagar de su propio peculio.

Se advierte a los sancionados que deberán cumplir la orden constitucional, so pena de la vinculación del superior común responsable y la imposición de sanciones sucedáneas hasta que el fallo sea cumplido. La anterior decisión fue confirmada por el tribunal enjuiciado, mediante proveído del 29 de junio de ese mismo año. Ahora, para el momento en que se encontraba vigente la anterior sanción, el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de Resolución No. 1865 del 28 de junio de 2021, dispuso:

ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, al señor Mayor SOTOMAYOR URIBE OSCAR (sic) AUGUSTO, […], a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo.

PARÁGRAFO. El Oficial Superior relacionado en el presente artículo, continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de retiro en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990. A causa del retiro del servicio activo de Sotomayor Uribe, la aquí actora presentó, ante el juez de conocimiento, solicitud de levantamiento de la sanción; pedimento que, mediante auto del 26 de julio de 2021, fue resuelto favorablemente por cuanto: No hay duda alguna que escapa de la esfera decisional de los sancionados, ordenar trámites administrativos que requieren el vínculo activo del oficial ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE en la institución, de modo que así quisiera, en este momento estarían impedidos para dar cumplimiento a las órdenes de tutela, erigiéndose aquella – se reitera- en una circunstancia nueva que no fue contemplada en el fallo de tutela, y por ende no puede ser objeto de decisión en el curso del incidente de desato.

Notificado lo anterior, el accionante presentó nuevo incidente de desacato; oportunidad en la que el juzgado aquí accionado, en proveído del 24 de agosto siguiente, estimó que: […]. Ahora, el punto medular en este momento, es el acto administrativo del Ministro de Defensa Nacional de retiro del servicio del señor ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE, que se esgrime como imposibilidad material para cumplir el fallo de tutela, y así lo entendió el despacho cuando dispuso el levantamiento de la sanción pecuniaria impuesta a los referidos oficiales encargados de tal cumplimiento, a través de las consideraciones plasmadas en la providencia del 26 de julio del cursante año, de las cuales no se estima necesario su reiteración. […].

Tanto la norma como el acto de retiro del servicio que se acaban de reseñar, mencionan expresamente el servicio activo con la finalidad de formación del expediente prestacional, y fue a partir de dicha comprensión que se consideró la imposibilidad material de seguir cursando el trámite de ascenso del actor. No obstante, el despacho debe reconsiderar su postura, en tanto que, si está pendiente el cumplimiento de una orden de tutela en firme, como ocurre en este caso, la opción interpretativa de esa formación del expediente de prestaciones sociales no resulta incompatible con la calificación definitiva de aptitud del actor para efecto de la continuidad de su proceso de ascenso.

Y es que, con independencia de la firmeza de dicho acto, del que ya se explicó en providencias anteriores no puede ser inaplicado en este incidente, con más veras si ya hay un fallo de tutela de otro despacho sobre el particular, lo cierto es que el Ejército Nacional de Colombia al día de hoy cuenta con esa posibilidad de calificar definitivamente al actor como apto para efectos de que continúe con su proceso de ascenso, al menos hasta el momento en que se materialice su retiro, contrario a como sí ocurriría en caso de la separación absoluta establecida en el artículo 178 del citado decreto.

En efecto, privarlo de esa posibilidad precisamente afecta sus derechos prestacionales, para los cuales se otorgan estos tres meses. Por ende tiene razón el accionante al aseverar que por estar en servicio activo en el alta de los tres meses, debe seguirse adelantando el trámite de calificación médica para cuyo fin se concedió la tutela –reiterándose que no se ordenó el ascenso sino que se tuviera como apto-, por ello, es evidente que los accionados no han cumplido con la sentencia de segunda instancia, dado que no están teniendo en cuenta verdaderamente el estado de salud actual del accionante, se reitera, de acuerdo a las fichas de 2013, 2018 y 2019, según lo ordenado en el fallo, y la realizada en mayo de 2021, ordenada en la consulta de sanción del 04 de mayo de 2021, pues aunque su retiro temporal del servicio ya está en curso, continua vinculado materialmente a la institución hasta el 29 de septiembre de 2021, tiempo suficiente para acatar el fallo. […].

Y, conforme con lo discurrido, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO en calidad de Jefe Gestión Medicina Laboral – DISAN – Ejército Nacional, el Coronel ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA en calidad de Jefe Gestión Jurídica – DISAN – Ejército Nacional, y su superior, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, han incumplido la orden de tutela contenida en la sentencia de segunda instancia del 15 de octubre de 2020 proferida por la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Cali, y modulada mediante auto del 05 de noviembre de 2020, dentro de la acción instaurada por el Sr. ÓSCAR AUGUSTO SOTOMAYOR URIBE.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se SANCIONA a la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO en calidad de Jefe Gestión Medicina Laboral – DISAN – Ejército Nacional, al Coronel ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA en calidad de Jefe Gestión Jurídica – DISAN – Ejército Nacional, y a su superior, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, a favor de la Rama Judicial -multas y rendimientos cuenta única nacional-, que deberán pagar de su propio peculio.

Se advierte a los sancionados que deberán cumplir la orden constitucional, so pena de la vinculación del superior común responsable y la imposición de sanciones sucedáneas hasta que el fallo sea cumplido.

TERCERO: ORDENAR la consulta de la presente providencia ante la Sala Civil del H. Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 52 del decreto 2591 de 1.991. Ahora, el tribunal convocado, al momento de decidir el grado jurisdiccional de consulta, en auto del 31 de agosto de 2021, indicó que: [E]s evidente el incumplimiento a la sentencia de tutela, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien, desde los últimos exámenes realizados en el pasado mes de mayo no ha acreditado adelantar el trámite de ascenso que le fuera ordenado desde octubre pasado, demostrando ampliamente, con dichas conductas la intención de no dar cumplimiento íntegramente a la orden constitucional, pues además, se deduce de los referidos comportamientos que, el retiro del que ha sido objeto el accionante, indica una maniobra caprichosa para no conceder el ascenso pretendido por el señor Sotomayor Uribe.

Y, decidió: Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sanción que por desacato impuso el señor Juez Tercero Civil del Circuito mediante providencia del 24 de agosto de 2021, a la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO como Jefe de Gestión Medicina Laboral – DISAN - Ejército Nacional, al coronel ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA, Jefe de Gestión Jurídica – DISAN – Ejército Nacional y a su superior, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 15 de octubre de 2020 y su modulación de fecha 5 de noviembre de 2020.

Segundo: ADICIONAR el numeral segundo del auto consultado en el sentido de imponer sanción a los accionados, con relación al cumplimiento a la orden de arresto, la cual deberá cumplirse con un (01) día de arresto en un establecimiento penitenciario (Art. 3 de Ley 1709 de 2014), de la ciudad de Bogotá D.C. para la Teniente Coronel AMPARO LÓPEZ PICO como Jefe de Gestión Medicina Laboral – DISAN – Ejército Nacional, al coronel ANSTRONGH POLANÍA DUCUARA, Jefe de Gestión Jurídica – DISAN – Ejército Nacional y a su superior, Brigadier General CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Tercero:

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes en la forma y términos previstas en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, y DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. Frente lo anterior, la Sala advierte que, para efectos de determinar si se incumplió la orden constitucional y, por consiguiente, procedía la imposición de la sanción por desacato, era necesario que el juzgador plural atacado verificara si existió, por parte de los funcionarios responsables de su cumplimiento, desobediencia frente al mandato que les fue impartido.

En el sub judice, y una vez analizadas las pruebas que integran el expediente, se encuentra que el tribunal convocado, al momento de decidir el grado jurisdiccional de consulta de la amonestación asignada en auto del 31 de agosto de 2021, no tuvo en cuenta que, la Resolución No. 1865 del 28 de junio de 2021 por medio de la cual se dispuso retirar del servicio activo de las fuerzas militares, «POR LLAMAMIENTO [A] CALIFICAR SERVICIOS», al mayor Óscar Augusto Sotomayor Uribe, no fue emitida por quienes fueron sancionados, sino por el Ministerio de Defensa Nacional, previo concepto de la Junta Asesora que, según el artículo 54 del Decreto 1512 de 2000, está integrada por: «1.

El Ministro de Defensa Nacional; 2. El Comandante General de las Fuerzas Militares; 3. Los Comandantes del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; 4. Los Oficiales Generales y de Insignia en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá». De manera que, para garantizar los derechos fundamentales de quienes fueron sancionados, se tornaba imprescindible determinar si la conducta era apta de ser tildada, en el marco de los factores objetivo y subjetivo, como omisiva frente a la orden que se impartió. De ahí que, lo que le correspondía a la autoridad judicial accionada era evaluar y demostrar si en efecto la aquí accionante era merecedora o no de las sanciones impuestas, teniendo en cuenta, como se dejó plasmado en líneas precedentes, que no fue ella quien emitió el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo de las fuerzas militares al señor Sotomayor Uribe.

Aspecto que también debía ser analizado para el resto de los funcionarios que, con forme la modulación de la sentencia de tutela, fueron sancionados. Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 21 SCLAJPT-12 V.00