CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL14868-2017 Radicación n.° 75139 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por LUIS DANIEL MERCADO DÍAZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 18 de julio de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AÉREA COLOMBIANA – FAC DEPENDENCIA DE INCORPORACIÓN. I.

ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente queja constitucional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, al de petición y al principio de legalidad, los cuales considera le fueron vulnerados por las autoridades cuestionadas. Como sustento de sus pretensiones, manifestó que de forma previa a la presente queja constitucional, el 27 de marzo de 2017, promovió acción de la misma naturaleza contra la Fuerza Aérea Colombiana por no aceptar su inscripción en el concurso # 41 de oficiales cuerpo administrativo en la especialidad contador público, la cual finalizó con fallo en virtud del cual se concluyó que había acaecido el hecho superado.

Expuso que, debido a la presentación de la citada tutela, fue «discriminado y segregado dentro del proceso de incorporación»; que aprobó el examen de conocimiento, realizó el examen de inglés y la entrevista profesional y prueba físico – atlética, la cual superó de forma satisfactoria; no obstante ello, adujo que las demás pruebas no pudo realizarlas en razón a que el examen de aptitud psicofísica dio como resultado «grado de escoliosis 1 superior al permitido en el reglamento».

Que el 16 de mayo de 2017 mediante correo electrónico recibió el informe de los hallazgos de los exámenes de aptitud psicofísica, donde quedaron aplazados varios ítems; que peticionó el 17 de mayo de igual año en relación con la escoliosis la información de la radiografía de columna, la cual fue remitida el 30 de mayo por parte de la fuerza aérea quien le indicó que el «grado máximo de escoliosis según Angulo de Cobbs era de 10º».

Señaló que el 31 de mayo de 2017, solicitó se corroborara el resultado de la radiografía de columna y que el 8 de junio del mismo fue citado en el Dispensario de la accionada para realizar el rechequeo de la radiografía de columna, para el día 13 de junio de 2017. Indicó que el 16 de junio de 217 requirió la entrega de resultados, sin que se diera respuesta a su petición, la cual reiteró el 23 de junio, y que el 29 de igual mes y año se realizó examen de columna particular donde los resultados arrojaron que la desviación de la columna es de 10 grados, resultado que remitió el 30 de junio del 2017 por correo electrónico a la entidad demandada, sin que a la fecha haya recibido respuesta alguna.

Cuestionó el actor que ya fue realizado el proceso de selección de los contadores, por lo que afirmó que dicho concurso se encuentra viciado de nulidad ante la falta de respuesta e interrupción del mismo previo a su continuación. Indicó que si bien existe otro mecanismo como lo es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que su edad no le permite acceder a otro concurso.

Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se suspendan los actos administrativos de incorporación de oficiales del cuerpo administrativo curso No 41, así mismo se le ordene a la Fuerza Aérea Colombiana recibir la corrección de sus exámenes psicofísicos, se declare la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se seleccionó a los aspirantes a ingresar al concurso al cual aspiró y en su lugar se ordene continuar el proceso a fin de poder ser parte del mismo.

I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 6 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, luego de admitir la acción de tutela ordenó dar traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de defensa. Finalmente, con providencia calendada de 18 de julio de 2017, concedió el amparo al derecho de petición del actor del 16 de junio de 2017 y reiterada el 23 del mismo mes y año; en lo demás negó el amparo al considerar que el actor cuenta con otro mecanismo judicial.

II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó tal como se advierte a folios 82 a 93, y el cual amplió con escrito radicado en esta instancia y en virtud de la cual reitera las pretensiones de la acción, así como la declaratoria de la medida provisional de suspensión de los actos administrativos, así mismo pone de presente que la accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela y por otra parte que de igual forma ha presentado peticiones con fechas posteriores al 30 de junio del presente año, de las cuales no ha recibido respuesta, que incluso presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto por medio del cual fue realizado el «rechequeo», sin que la entidad cuestionada haya resuelto sus objeciones, por lo que insiste en que existe «una violación al debido proceso administrativo», que tales omisiones le impiden acceder a instaurar el respectivo proceso en tanto que no ha agotado la vía administrativa.

III. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón a la peticionaria, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan a la tutelante seguir adelante como participante del concurso No. 41 de Oficiales de Cuerpo Administrativo de la Fuerza Aérea Colombiana, a pesar de haber resultado no apto en los exámenes médicos de ingreso, teniendo en cuenta que contra los actos administrativos tanto de carácter general y abstracto de la convocatoria que exige los parámetros para la realización de los exámenes de ingreso a través de concurso, como de índole particular por medio del cual fue declarada no apto, para aspirar al cargo de contador al cual se inscribió, cuenta con otros medios de defensa judicial a los cuales puede acudir, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de simple nulidad, procesos dentro de los cuales, puede solicitar la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, máxime de no haberse acreditado la causación de un perjuicio irremediable a la accionante que haga efectiva la tutela como mecanismo transitorio y, por el contrario, haberse acreditado que fue excluido de la convocatoria, al no haber cumplido con los parámetros y resultados previamente establecidos para cada una de las etapas, los cuales se fijaron con antelación y fueron dados a conocer a todos los aspirantes.

De otra parte, y en cuanto a los cuestionamientos endilgados a la sentencia referentes a la petición elevada del 30 de junio de 2017, así como todas las que ha venido presentando con posterioridad a la presente acción, debe esta Sala Laboral señalar que en cuanto a lo primero como quiera que el actor no aportó el derecho de petición como prueba que acreditara la existencia de la petición, el juez constitucional de primer grado no amparó tal derecho fundamental, lo cual tampoco puede concederse en esta instancia por cuanto efectivamente no se encuentra la evidencia que permita acceder a tal prerrogativa.

Por otra parte, debe indicarse que los escritos posteriores que ha venido presentando el actor en el curso de esta súplica constitucional a la accionada FAC, no pueden ser tenidos en cuenta en esta instancia ya que no fueron parte del debate inicial de la presente súplica, lo que impide su estudio so pena de vulnerar el debido proceso de las partes accionadas y vinculadas dentro de la presente queja.

Finalmente, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, cuando se concede la tutela, la autoridad responsable debe cumplir sin demora la sentencia, norma que prevé el término perentorio de cuarenta y ocho horas, de ahí, que no se advierta irregularidad alguna ante la ausencia de mencionar dicho término en la parte resolutiva de la sentencia, en tanto que el citado canon, lo preceptúa al punto que el petente puede promover el respectivo incidente de desacato tal como lo describe el artículo 52 de igual ibídem.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA el 18 de julio de 2017 dentro de la acción de tutela promovida por LUIS DANIEL MERCADO DÍAZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZA AÉREA COLOMBIANA – FAC DEPENDENCIA DE INCORPORACIÓN.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el articulo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10