Radicación n.° 75187 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL14863-2017 Radicación n.° 75187 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte accionante INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU), contra la decisión del 8 de agosto de 2017, proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales por la configuración de «UN DEFECTO FÁCTICO» en el que incurrió, presuntamente, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de la misma ciudad.
Refirió que la Alcaldía de Bogotá y el IDU, programaron la construcción de carreteras troncales que permitieran generar una infraestructura por donde pudiera transitar el sistema de transporte conocido como Transmilenio; que estas obras fueron programadas para ser adelantadas por fases, dentro de la cual se encuentra la de la Autopista Norte; que para la realización de estas obras se realizaron los estudios con profesionales correspondientes, siendo seleccionado como diseñador de la obra la firma Steel Davis & Gleave; que los pliegos de contratación tuvieron como base los diseños elaborados por la firma mencionada, la que recomendó el producto «relleno fluido» como material base para andenes y bermas, «pero no como material para la nivelación de pavimentos», para los cuales la firma diseñadora sugirió un material denominado «concreto asf[á]ltico»; que durante el proceso de las obras «los involucrados contratista, contratante e interventor decidieron cambiar el material de nivelación que aparecía en los diseños iniciales y no usaron “concreto saf[á]ltico”»; que el cambio obedeció a que la agremiación «Asocreto», que agrupa a las empresas Cemex y Argos, comenzó a publicitar un producto «novedoso», que era nuevo en el mercado mundial y desarrollado por Cemex en Méjico y que se vendía por primera vez en Colombia « como material de nivelación».
Que ya avanzada las obras en la autonorte, se comenzó a observar que las losas de concreto que descansaban sobre el relleno fluido comenzaron a agrietarse y a romperse; que se realizaron estudios por diferentes Universidades del País y todos coincidieron en señalar como causa principal del problema, el material de nivelación, es decir, el relleno fluido; que se iniciaron procesos contractuales administrativos en contra del constructor y del interventor dada la relación que existía entre la administración y estos; que se observó que había una persona responsable bajo el «régimen de mercados», toda vez que la responsabilidad del productor, también debía ser juzgada porque prometió «con un producto novedoso bondades que no eran ciertas, pero que además, era quien había propiciado el cambio del producto de unos diseños, timando y aprovechándose de la confianza del mercado, que no tenía experiencia sobre ese producto»; que por estos hechos se inició una acción popular para proteger los derechos colectivos; que correspondió conocer de ese asunto al Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia desestimando las pretensiones incoadas; que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá y se expusieron las fallas en las que incurrió el fallador de primera instancia. Que al resolver la alzada el superior confirmó la decisión del juez de primer grado; que en esta decisión el ad quem no tuvo en cuenta lo alegado en la sustentación de la alzada; que se limitó a repetir de manera muy corta los argumentos del juez unipersonal; que si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema encontró responsable al entonces director del IDU por celebración indebida de contrato, ello no quiere decir, «que en la parte civil no se pueda buscar la responsabilidad extracontractual pregonada por el art. 2344 del código civil, como una responsabilidad solidaria de todos los responsables con su voluntad en el daño. Y lo cierto es que el comportamiento de Cemex, Argos y Asocreto es también causa del deterioro de las obras en las troncales de Bogotá».
(fols. 296 a 368) De lo dicho se desprende que, aunque no se solicita de forma expresa, es que se deje sin efecto la sentencia cuestionada y se profiera nueva decisión en la que «se resuelva lo solicitado dentro de la audiencia de alegatos de recurso de apelación»[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 363] TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 31 de julio de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó a los intervinientes dentro de la acción popular radicado n.° 2012-00400, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, al dar respuesta a la acción de tutela dijo atenerse a «la actuación vertida al interior de la relacionada Acción Popular N. 2012-400 en la que actuó y se pronunció de fondo respetando las garantías constitucionales al debido proceso, contradicción y defensa»; y aportó copia de las comunicaciones enviadas a los intervinientes dentro de la citada acción popular.
(fols. 386 a 397) El Tribunal Superior de Bogotá, señaló que se remitía al contenido de la sentencia del 7 de diciembre de 2016, de la que allegó copia en medio magnético. Además informó que la demandante, IDU, no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la decisión que ahora cuestiona, siendo en aquel momento válido utilizarlo toda vez que para esa fecha el Consejo de Estado no había suspendido provisionalmente los artículos 3, 5, 6, 8, 9, 14, 16 y 18 del Decreto 1736 del 17 de agosto de2012.
(fols. 408 a 411) Concretos Argos S.A., se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo por falta de requisitos de procedibilidad, y por ello pidió negar las pretensiones formuladas. (fols. 413 a 441) Por su parte, la Asociación Colombiana de Productores de Concreto (ASOCRETO), solicitó rechazar la tutela por falta de requisitos «generales y especiales de procedencia» y porque lo que busca la entidad accionante es convertir la tutela en una «tercera instancia».
(fols. 445 a 470) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 8 de agosto de 2017 negó el amparo deprecado, por no darse el presupuesto de la inmediatez y porque la entidad accionante no utilizó, en su oportunidad, los mecanismos con que contaba para cuestionar la sentencia de segunda instancia, a saber, el recurso extraordinario de casación. (fols. 478 a 484) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, para lo cual dijo sobre la inmediatez, que «desde sus inicios la Corte Constitucional ha sido reiterativa en que o existe un término para interponer una acción de tutela.
Por lo anterior, incluso declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991». En cuanto a la subsidiariedad, señaló que «para la época de ser proferida la sentencia que se atacó con tutela el recurso extraordinario de casación no procedía ». Que el Decreto 1736 de 2012 eliminó del artículo 338, lo referente a las acciones populares; que el auto que suspendió provisionalmente la referida norma, es del 19 de diciembre de 2016 mientras que la sentencia atacada por vía de tutela data del 7 de diciembre de ese año, esto es, cuando estaba vigente el artículo 6 del Decreto 1736 de 2012.
(negrillas y subrayas en el texto original). (fls. 576 a 582) CONSIDERACIONES Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000. Si bien esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás la tesis de la posibilidad de estudiar acciones de tutela contra decisiones adoptadas dentro de procesos judiciales, de manera excepcional y subsidiaria, cuando se conculque por parte de los jueces derechos de rango Superior en forma evidente, al desarrollar las garantías constitucionales se ha enfatizado que deben prevalecer los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada por ser valores preponderantes que permiten alcanzar los fines esenciales del Estado.
En el presente asunto, considera la impugnante que no puede exigirse el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de amparo, por la discusión que plantea sobre la vigencia y suspensión provisional del artículo 6 del Decreto 1736 de 2012. Sobre el particular, debe decirse que, aun si se hiciera abstracción a este presupuesto, la tutela tampoco tiene vocación de prosperar en atención a que no existe inmediatez entre la decisión criticada y la presentación de la solicitud de amparo y porque la sentencia que se revisa en esta sede, resulta razonable.
En relación con el primer aspecto, se advierte, que tal como lo advirtió el a quo, no hay inmediatez entre la decisión denunciada, con la que presuntamente se quebrantó las garantías fundamentales de la tutelante, pues aquella se profirió el 7 de diciembre de 2016 y la tutela se radicó el 25 de julio de 2017, esto es, más de siete meses después que se dictó aquella; porque, aunque el procurador judicial de la entidad que reclama el amparo, dice que «desde sus inicios la Corte Constitucional ha sido reiterativa en que o existe un término para interponer una acción de tutela.
Por lo anterior, incluso declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991», y pese a que las disposiciones que disciplinan el amparo tutelar no fijan un término específico para su formulación, de acuerdo con los criterios de urgencia, celeridad y eficacia -artículo 3º del Decreto 2591 de 1991- que gobiernan dicho mecanismo, se requiere que el interesado actúe tan pronto tenga ocurrencia el hecho generador de la supuesta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.
Sobre este asunto la misma Corte Constitucional ha señalado que para que proceda la tutela cuando ha transcurrido un plazo largo desde la ocurrencia del hecho generador de la presunta violación, deben darse algunas circunstancias, a saber: i) que exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual[footnoteRef:2].
Supuestos que en el presente caso no se dan, porque no hay prueba alguna que justifique la inactividad de la parte que ahora reclama la protección, que haga viable su estudio. [2: T-332 de 2015] En cuanto a la razonabilidad, no observa esta Sala que la sentencia del Tribunal sea caprichosa o carente de motivación, por el contrario, esta se fundamentó en el material probatorio que las partes allegaron al proceso y que fue controvertido por quienes en él intervinieron, y que por el hecho que no se compartan los argumentos expresados por el colegiado, no convierte a la decisión en arbitraria o constitutiva de «un defecto fáctico», pues tal resolución fue adoptada dentro del margen de autonomía e independencia con que están investidos los operadores judiciales; circunstancia que le impide al juez de tutela interferirla, pues de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. Sin que haya lugar a más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10