Radicación n.° 75155 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL14846-2017 Radicación n.° 75155 Acta n.° 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por AMIRA ROSA DÍAZ MARRUGO contra la decisión del 11 de julio de 2017, emitida por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA dentro de la acción de tutela promovida contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL.
I.
ANTECEDENTES Amira Rosa Díaz Marrugo por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, petición, seguridad social, debido proceso y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Aduce la accionante que goza de una pensión de vejez con Colpensiones y recibe una mesada de un poco más del mínimo; que solicitó el “reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación” mediante petición No.38036 en la Secretaria de Educación Distrital de Cartagena – Área de Prestaciones Económicas el 05 de marzo de 2010, por el tiempo laborado como docente en el sector público; que la entidad negó la petición con fundamento en un concepto del 08 de mayo del 2003, radicado 1480-03, emitido por el Consejo de Estado donde expresa “A partir de la Ley 100 de 1993, reafirmado por la Ley 797 de 2003, es un sistema integral y único que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al riesgo de vejez, éste no permite que sea posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones, a la cual se encuentre afiliado.
En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de que la entidad administradora sea diferente dentro del sistema”, en virtud de lo anterior, interpuso el recurso de reposición y por resolución 1499 del 19 de mayo de 2010 la administración lo confirmó; que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de esta entidad; que el proceso fue asignado al Juzgado 01 Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena; que en sentencia del 30 de abril de 2012 decretó la nulidad del acto que negó el reconocimiento de la pensión mensual de jubilación y ordenó al Distrito de Cartagena reconocer y pagar la pensión a partir de noviembre del año 2008; que la Alcaldía apeló y en providencia del 16 de mayo de 2013 la Sala Especial de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó el fallo de primera instancia; que presentó solicitud de cumplimiento y varios derechos de petición ante la Secretaria de Educación Municipal con toda la documentación pertinente, sin que hasta la fecha se haya acatado la orden impartida por las autoridades judiciales.
En virtud de lo anterior, solicitó « Tutelar los derechos fundamentales de mi poderdante a la igualdad que consagra la obligación de proteger especialmente a las personas que por su condición física o mental estén en una situación de debilidad manifiesta, al mínimo vital, al derecho de petición, a la seguridad social, al debido proceso, a la vida en condiciones dignas con incidencia sobre su núcleo familiar […]». […] «Ordenar a la entidad competente la inclusión en nómina de pensionados, de la pensión de jubilación reconocida en favor de la señora AMIRA ROSA DÍAZ MARRUGO, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena y la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cartagena – Sala de Descongestión, dentro del proceso radicado 2010-00295 y el pago del retroactivo pensional debido».
(fols. 1 a 166) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de junio de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó al Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El Director Administrativo del Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Cartagena, manifestó que « Se debe declarar la improcedencia de la presente acción respecto al FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS por no estar legitimado como parte pasiva de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1°, 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991 y 86 de la Constitución Política» (fols. 181 a 192) » La representante judicial del Ministerio de Educación, señaló que « […] no existe relación de causalidad o vínculo entre la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN, y el derecho solicitado por la accionante.
El hecho de que en tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación, por ley se encuentra en cabeza de la Entidad Territorial certificada y de la sociedad Fiduciaria administradora del Fondo, siendo esta última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al Fomag bien sea por vía administrativa o vía contenciosa, incluso las condenas que se deriven de las demandas impetradas por los docentes afiliados al Fomag» (fols. 195 a 205) El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, expresó que « FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO NO ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, incoados en el escrito de tutela». «Así mismo, FIDUPREVISORA S.A., por su naturaleza no tiene potestad para expedir actos administrativos, le aclaramos a su señoría con todo respeto, que QUIENES TIENEN DICHA POTESTAD SON LAS SECRETARIAS DE EDUCACIÓN que para el caso concreto es la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CARTAGENA y es esta última quien debe expedir los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones a los docentes del magisterio adscritos a dicha secretaria».
(Fols. 206 a 210) El asesor de la Secretaria de Educación Distrital de Cartagena, indicó que « La acción de tutela es improcedente toda vez que la actora, contando con acción ejecutiva, donde podría ventilar los asuntos puestos a consideración del juez de tutela, decidió acudir a la jurisdicción Contenciosa sin esperar la sentencia y sin esbozar razones que justificaran dicha omisión. Sumado a lo anterior, este servidor manifiesta que la señora DÍAZ MARRUGO cuenta con una mesada pensional, protegiendo con ello su mínimo vital y descartando la posible existencia de un perjuicio irremediable». «Tal como se ha esbozado en algunos apartes del presente escrito emplear la acción de tutela para reemplazar mecanismos ordinarios e idóneos que otorga la ley para el cumplimiento de sentencias judiciales desnaturalizando su esencia residual y subsidiaria, máxime si el accionante solo acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo después de más de 3 años para exigir el cumplimiento del fallo a través del mecanismo idóneo como lo es la acción ejecutiva y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional en sentencia T-005 de 2015 y cito textualmente “Esta circunstancia demuestra que no existe un perjuicio irremediable ni una afectación directa de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante”». […] «La ALCALDÍA DE CARTAGENA ni la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL maneja ni administra recurso alguno destinado al pago de prestaciones sociales al personal adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la Ley 91 art. 2 Numeral 5 reza: “…Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieran sus veces, pagaran al fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o exigibles…”».
(Fols) 212 a 223) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 11 de julio de 2017, denegó la protección tutelar suplicada por considerar que: «[…]lo pretendido por la accionante se refiere a la protección de su derecho de petición además del reconocimiento y posterior inclusión en nómina de pensionados la pensión de jubilación que le fue reconocida judicialmente, encontrándonos entonces, en lo que a la segunda solicitud se refiere en presencia de una pretensión que por regla general no es amparable vía tutela, toda vez que existe otro medio de defensa judicial que es el escenario idóneo para conseguir la materialización de la obligación de hacer plasmada la sentencia judicial que le reconoció a la accionante el derecho a una pensión de jubilación, y tan es así, que en los hechos de la acción de tutela la propia apoderada de la tutelante acepta que cuenta con otra vía y de la cual viene haciendo uso, como quiera que se encuentra en curso el trámite del proceso ejecutivo bajo radicado 13001333100120100029501 para obtener precisamente la materialización del derecho, aunado a ello para la Sala no viene acreditado la afectación del mínimo vital de la señora DÍAZ MARRUGO pues también reconoce en los hechos de la presente acción que actualmente viene percibiendo una mesada pensional pagada por COLPENSIONES, por lo que a juicio de esta Colegiatura no viene demostrado el perjuicio irremediable que haga procedente por esta vía ordenar el cumplimiento de la orden judicial que le reconoció a la actora el derecho a obtener una mesada de jubilación» […] «Ahora, el hecho que las respuestas a la(sic) solicitudes no se hayan realizado de la manera esperada por la accionante no implican por parte de las entidades a quienes se elevó la petición el desconocimiento o trasgresión del derecho, por consiguiente al venir advertido que las peticiones de la actora fueron resueltas y por ende superadas, la presente acción constitucional pierde razón de ser, en tal virtud no se tutelará el derecho de petición alegados por la accionante[…]».
(fols. 243 a 254) III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la accionante la impugnó, para ello adujo que « La sentencia impuso una obligación de hacer al Distrito de Cartagena que es el reconocimiento de una pensión de jubilación y el pago de las mesadas atrasadas desde el momento en que la señora AMIRA ROSA DÍAZ MARRUGO obtuvo el derecho.
Es una obligación de hacer que solo se cumple con la materialización de la orden judicial. Es una actividad que solo puede realizar el Distrito de Cartagena, el de ejecución no puede materializar la inclusión en nómina, únicamente podrá hacerlo el Distrito de Cartagena quien es la Entidad obligada judicialmente». «Por lo anterior se desvirtúa lo expresado en el Fallo de primera Instancia, puesto que la materialización de la inclusión en nómina no se logra dentro del trámite del proceso ejecutivo, únicamente el pago de los dineros adeudados en virtud de la Sentencia, pero la inclusión en nómina, es una actividad que solo podrá ejecutar el obligado». « […] el Juez Constitucional de Primera Instancia, excluyó sin ponderación de ninguna índole todo aquello que pudo beneficiar a la accionante, su estado de salud que es crítico, las pruebas de lo que realmente se encuentra devengando y que No suplen su mínimo vital, todo lo contrario la reducen a serio(sic) aprietos económicos, tampoco fueron consideradas las respuestas de las accionadas que lejos de pretender cumplir, informan la imposibilidad de incluir en nómina a la señora DÍAZ MARRUGO».
Solicitó «Se revoque la decisión del Juez Constitucional de Primera instancia y en su lugar se proceda al amparo solicitado» (fols. 266 a 275) IV. CONSIDERACIONES Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción constitucional corresponde al medio singular instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, frente a la amenaza o vulneración que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Asimismo, se ha reiterado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este medio excepcional, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso que se estudia, pretende la accionante, en síntesis, que se ordene a la entidad competente la inclusión en nómina de pensionados, de la pensión de jubilación reconocida en favor de la señora AMIRA ROSA DÍAZ MARRUGO, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartagena, dentro del proceso radicado 2010-00295 y el pago del retroactivo pensional debido.
De la revisión a la documental allegada al proceso, se observa que se encuentra en curso el proceso ejecutivo 13001333100120100029501, para obtener el cumplimiento de la sentencia que le otorgó la mensualidad vitalicia de jubilación, por lo que mal haría el juez constitucional en inmiscuirse en su trámite, pues se estaría atribuyendo funciones que no le corresponden y usurpando las del juez natural, así mismo, no se avizora la violación al mínimo vital de la actora, toda vez que ella cuenta con una mesada pensional pagada por Colpensiones.
De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, pues la discusión planteada a través de este trámite excepcional ya está puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe esperar a que el juzgado administrativo que tiene su caso tome la decisión de fondo dentro del proceso ejecutivo, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, lo que descarta que aquel no sea el mecanismo adecuado para la protección de las garantías fundamentales invocadas.
Finalmente, aunque existan otros medios ordinarios, el resguardo implorado podría prosperar eventualmente, si la parte interesada acredita la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez de tutela y que tornaría inocuo el agotamiento de la vía ordinaria, en este caso no se advierte la presencia de un hecho que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables.
Con respecto al derecho de petición, que las respuestas no hayan sido las esperadas por la accionante no implica una violación a los principios constitucionales por parte de las entidades involucradas, pues las solicitudes fueron resueltas de fondo. De acuerdo con lo expuesto, sin ahondar más en el estudio de los hechos, se impone la confirmación del fallo de tutela impugnado. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2