CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL14837-2015 Radicación n.° 62245 Acta 35 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación formulada por el PERSONERO MUNICIPAL DE TUMACO, contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la DIRECCIÓN DE ANTINARCÓTICOS DE LA POLICÍA NACIONAL, trámite al que fueron vinculadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, DIRECCIÓN NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, MUNICIPIO DE TUMACO y DEPARTAMENTO DE NARIÑO. I.

ANTECEDENTES ALEX ENRIQUE CASTILLO MOLANO, actuando como PERSONERO MUNICIPAL DE TUMACO, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales y vida de los habitantes del CONSEJO COMUNITARIO EL RECUERDO DE NUESTROS ANCESTROS DEL RÍO MEJICANO DEL MUNICIPIO DE TUMACO. Señaló que el 3 de junio de 2015 fue requerido por el Representante Legal del CONSEJO COMUNITARIO EL RECUERDO DE NUESTROS ANCESTROS DEL RÍO MEJICANO DEL MUNICIPIO DE TUMACO, con el fin de que instaurara una acción de tutela en procura de salvaguardar y proteger los derechos de la comunidad.

Indicó que el 14 de mayo de 2015, el Consejo Nacional de Estupefacientes ordenó la suspensión de las fumigaciones aéreas con Glifosato, al haberse clasificado como un potencial generador de cáncer para las personas, de acuerdo con el concepto emitido por la Organización Mundial de la Salud; que esta decisión no ha sido aplicada debido a la falta de intervención de la Dirección de Licencias Ambientales respecto a la cancelación o suspensión de la licencia ambiental de la Policía Antinarcóticos, lo que implica el desconocimiento de lo advertido por la Corte Constitucional en el Auto 073 de 2014.

Refirió que el 29 de mayo de 2014, representantes del territorio colectivo del Consejo Comunitario del Río Mejicano denunciaron ante la Personería Municipal que sus territorios fueron objeto de fumigaciones con glifosato; que se pudo constatar que tales fumigaciones se mantuvieron por varios días en las veredas: Las Cruces, El Ceibo, Pambil, Los Pichilingo y Tibungo.

Sostuvo que la comunidad teme el riesgo de inminentes desplazamientos masivos, debido a que según los últimos estudios, el proceso de fumigación de cultivos con glifosato se relaciona con el surgimiento de algunos tipos de cáncer, afectaciones en la piel y problemas respiratorio; que de acuerdo con el registro fotográfico y analítico del Hospital San Andrés, se han incrementado los casos de malformaciones genéticas en menores de edad que en su mayoría provienen de zonas en las que se realiza la fumigación con el referido químico.

Informó que la comunidad es beneficiaria de las medidas especiales de prevención, protección y atención impartidas por la Corte Constitucional en el Auto 073 de 2014, por el cual se hace seguimiento a la sentencia T-025 de 2014 y el Auto 005 de 2009. Con fundamento en lo anterior, solicita que ordene la suspensión de las aspersiones con glifosato y se establezca un plan especial e inmediato para valorar las consecuencias y riesgos para la salud que pudieran ocasionar las fumigaciones en ese territorio.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 29 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela; vinculó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, DIRECCIÓN NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, MUNICIPIO DE TUMACO y DEPARTAMENTO DE NARIÑO y dispuso el traslado a las partes con el fin de que ejercieran el derecho de defensa.

La Gobernadora (E) del Departamento de Nariño manifestó que no tenía competencia para suspender las fumigaciones con glifosato, en tanto la competencia para adoptar las políticas antidrogas se encontraba asignada a las autoridades del orden nacional. Por otra parte, expuso que el Gobernador del Departamento ha insistido sobre la necesidad de re-direccionar la política de lucha contra los cultivos ilícitos hacia la implementación de programas de desarrollo alternativo, tal como el programa “Si se puede” que ha tenido resultados positivos en los municipios de El Rosario y Leiva; lo anterior, debido a que, además de los daños ambientales y perjuicios sociales que producen las aspersiones, no han tenido como efecto la disminución de los cultivos en el Departamento, por el contrario, éstos se han incrementado.

En ese orden, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, por no haber incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes. El Director de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y del Derecho y Secretario Técnico del Consejo Nacional de Estupefacientes, previamente se refirió al Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con Herbicida Glifosato -PERCIG-, dentro del plan se contempló el Programa de Salud Pública, cuyas entidades responsables son el Ministerio de Salud Pública y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud y las Direcciones Territoriales de Salud en Departamentos, Distritos y Municipios; indicó que el propósito de este programa es «desarrollar medidas de gestión del riesgo para la prevención, mitigación, corrección y compensación de los efectos en la salud», que pudieran asociarse con la aspersión. Frente a los hechos, refirió que el Consejo Nacional de Estupefacientes –CNE- por medio de la Resolución 006 de 29 de mayo de 2015, ordenó la suspensión de las aspersiones con glifosato, una vez la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales suspenda o revoque el Plan de Manejo Ambiental del PERCIG; dicha decisión fue adoptada con base en el comunicado de la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer –IARC- y la consecuente recomendación del Ministerio de Salud y Protección Social; sin embargo, precisó que no era cierto que el informe de la IARC hubiera indicado que el glifosato era potencialmente generador de cáncer, sino que se trataba de una probabilidad, lo que significaba que no existía plena certeza científica.

Expuso que la decisión de suspender de manera definitiva la aspersión requiere un régimen de transición, ello en atención a que el PECIG es un programa de seguridad nacional, cuyo fin es dar cumplimiento a los compromisos internacionales de lucha contra las drogas; que en ese orden, el Gobierno Nacional actualmente trabajaba en la elaboración de un plan con diferentes mesas en el que se brinden garantías para las poblaciones vulnerables; entre tanto, la aplicación transitoria del PECIG no podía entenderse como un “ataque a la población”, dado que su impacto resulta mínimo.

Explicó que el estudio de la IARC se encontraba fundamentado en exposiciones ocupacionales o las que requirieran un mínimo de intensidad y frecuencia con el contacto del herbicida, situación que no se presentaba en la aplicación transitoria del PECIG; que de la « eventual aspersión no puede colegirse de forma inmediata la afectación a las comunidades que hacen parte del territorio indicado»; y las apreciaciones del actor eran meramente subjetivas y no contaban con un respaldo probatorio, máxime que no se evidenciaba que las aludidas afectaciones a la salud hubieran sido reportadas ante los organismos encargados del programa de Salud Pública, a través del SIVIGILA y tampoco estaba demostrado el nexo de causalidad entre los posibles desplazamientos de la población con la actividad cuestionada.

Sostuvo que, en virtud de la sentencia T-025 de 2004 y el Auto de seguimiento 073 de 2014 y el Auto 005 de 2009, se ordenó « la realización de un estudio de los efectos del PECIG en la región, y dar aplicación al principio de precaución en caso de no acreditarse la inexistencia de un riesgo actual, grave e irreversible para el medio ambiente y/o la salud»; informó que el estudio fue presentado a la Corte Constitucional el 3 de diciembre de 2014 «como un documento en construcción», lo que obedeció a que las comunidades afrodescendientes de Nariño se rehusaron a participar en su realización; pese a ello, en el estudio presentado ante la Corte se expuso que «no existe información concluyente que permita afirmar que la aspersión de la mezcla GCA en el departamento de Nariño causa un daño grave e irreversible sobre el ambiente ( ) en relación con al componente de salud, el peor escenario evaluado se demuestra que la mayor dosis posiblemente recibida es mucho menor que el mínimo nivel al cual podría presentarse algún efecto adverso.» Adviritió que las operaciones de aspersión están a cargo de la Dirección Antinarcóticos de la Policía y que tales operaciones ya terminaron en el Departamento de Nariño, por lo que se estaría en presencia de un hecho consumado.

Finalmente, señalo que la tutela es improcedente, siendo la acción popular el mecanismo idóneo para la protección de derechos colectivos, que no se acreditó el requisito de la inmediatez, puesto que « no resulta claro el momento en el cual se generaron las presuntas vulneraciones a los derechos incoados». La Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional solicitó que se denegara la acción de tutela por improcedente y por no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, dado que las afectaciones a la vida y la salud « son apreciaciones meramente subjetivas »; en ese sentido, informó que existe un programa de Salud Pública establecido en la ficha Nº 7 del PMA del PECIG; y según estudios científicos no está demostrado que el glifosato y el cosmoplux causen graves daños en la población y al ambiente.

En efecto, destacó que el programa cuenta con el estudio realizado por el Dr. Keith R. Solomon para la División de la Comisión Interamericana para el control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos, en el que se concluyó que «el glifosato y el Cosmo-Flux® tal y como se usan en el PECIG de Colombia no presentaban un riesgo significativo para la salud humana.

Las exposiciones estimadas del peor escenario de intoxicación aguda en humanos por todas las vías era menor que las dosis de importancia, aún para las respuestas crónicas. En el ciclo entero de la producción y erradicación de los cultivos de coca y amapola, los riesgos para la salud humana asociados con las lesiones físicas durante la deforestación y la quema y el uso de plaguicidas para la protección de los cultivos ilícitos se consideraron más importantes que aquellos provenientes de la exposición al glifosato» Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 12 de agosto de 2015, negó el amparo; para arribar a su decisión, el Tribunal consideró que las operaciones de aspersión con glifosato están amparadas en la Resolución No. 1054 del 30 de septiembre de 2003, la cual se encuentra vigente y que, por otra parte, las afirmaciones sobre la afectación a la salud producto de las aspersiones con glifosato no contaban con respaldo probatorio « lo que conlleva a determinar que no se encuentra probada la afectación de derechos fundamentales incoados en la tutela».

Frente a la pretensión de la implementación de un plan para valorar las consecuencias de la aplicación del glifosato determinó que era improcedente, tras advertir que « la comunidad a la que representa el actor, ya fue beneficiada con una orden de estudio de las consecuencias que las aspersiones con glifosato puedan causar, emitida por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-025 de 2004 y a través de las medidas específicas dispuestas en el auto 005 de 2009, proferido por la misma corporación».

En tal virtud, señaló que los interesados podían acudir al incidente de desacato en orden a procurar el cumplimiento de las órdenes emitidas en la acción de tutela precitada. Adicionalmente, estimó que el medio idóneo para la protección de los derechos colectivos es la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable «que amerite la intervención del juez constitucional» IMPUGNACIÓN El actor impugnó, como motivos de inconformidad frente a la decisión de primer grado, expuso que: la misma no ahonda en los aspectos fácticos y en los medios probatorios referidos en el líbelo de amparo, y a nuestro juicio solo se limita a considerar y darle relevancia a respuestas institucionales y no en los elementos de justicia material y en especial de los Derechos Fundamentales invocados en carácter inminente riesgo para la comunidad de la persona jurídica del Consejo Comunitario Recuerdo de Nuestros del Río Mexicano jurisdicción del Municipio de Tumaco, este Derecho Fundamental a la protección de la salud en conexidad con la vida de los habitantes del Consejo Comunitario arriba mencionado.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

En el caso bajo estudio, la queja constitucional planteada se circunscribe a determinar si es procedente que por vía de la acción de tutela, se ordene la suspensión de las aspersiones con glifosato en el territorio del Consejo Comunitario el Recuerdo de Nuestros Ancestros del Río Mejicano del Municipio de Tumaco y se establezca un plan especial e inmediato para valorar las consecuencias que las fumigaciones pueden tener para la salud.

De los antecedentes expuestos, la Sala debe comenzar por indicar que la Corte Constitucional en la sentencia de revisión T-073 de 2014 declaró el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado y dentro de los distintos factores analizados, se refirió al tema de las posibles afectaciones que puede tener el uso del glifosato en la salud humana y el medio ambiente.

A partir de esta decisión, profirió el Auto de seguimiento 073 de 2014, en el que expresamente destacó que «la Corte ha mantenido su competencia en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 para verificar que las autoridades adopten las medidas necesarias para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas desplazadas y así superar de manera definitiva el ECI declarado en 2004.» En desarrollo de esta temática, expuso la Corte Constitucional que: el objetivo de este análisis no es afirmar o negar de manera conclusiva los riesgos derivados de las aspersiones aéreas con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos en los territorios ancestrales de las comunidades negras de Nariño. En este sentido, antes que tomar una posición frente al debate, lo que se resalta es la discusión misma, la falta de certeza en relación el uso del glifosato y la advertencia científica, con base en análisis técnicos, de posibles riesgos sobre la salud y el medio ambiente que, de confirmarse, tendrían un impacto de carácter grave e irreversible.

Por eso, teniendo en cuenta dicho debate, no puede escapar a esta corporación que, actualmente, continúan existiendo denuncias reiteradas en relación con los daños que produce el glifosato a la salud y al medio ambiente; que no hay estudios técnicos específicos que permitan hacer un diagnóstico concreto de los impactos del glifosato en los territorios colectivos y ancestrales de los pueblos afrodescendientes de Nariño, teniendo en cuenta además los distintos factores que los afectan; que, siendo una zona de gran biodiversidad, los ecosistemas de esta región requieren de atención especial y de una protección reforzada, para salvaguardar las especies y los ciclos ecológicos que allí se producen; que, debido a los lugares apartados en que habitan las comunidades negras, al difícil acceso y a la falta de puestos de salud con los elementos técnicos necesarios para atender estas situaciones, los miembros de los pueblos afrodescendientes que manifiestan haberse visto afectados no tienen la posibilidad de ser atendidos adecuadamente ni tienen acceso a las entidades correspondientes para hacer una evaluación técnica y científica de los daños producidos por las aspersiones con glifosato.

De esta manera, si bien la Sala es consciente de los graves riesgos y de los fuertes impactos a la salud y al medio ambiente que se derivan del cultivo y producción de coca, estando por fuera de toda discusión la obligación y el deber del Estado colombiano de combatir en todo el territorio nacional los cultivos de uso ilícito, no puede aceptar el argumento de que “un riesgo mayor justifica un riesgo menor”.

Más aún, cuando ese “riesgo menor” derivado de las aspersiones aéreas con glifosato, puede llegar a ser muy profundo y con consecuencias irreversibles. Por este motivo, se hace necesario implementar medidas urgentes e inmediatas orientadas a determinar con certeza los impactos que produce la aspersión aérea con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos en esta región, y adoptar mecanismos adecuados para lograr una protección efectiva del medio ambiente y de la salud de las comunidades negras que habitan la región, explorando posibles alternativas de erradicación menos lesivas.

(Subraya fuera de texto) Como puede observarse, la Corte Constitucional puso de presente en sus consideraciones que no existe plena certeza acerca de los efectos nocivos de las aspersiones con glifosato en la salud humana y el medio ambiente, de allí que ordenara al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Corporación Autónoma Regional de Nariño y al Ministerio de Salud y Protección Social que con la participación de la comunidad, en el término de 3 meses, realizaran estudios técnicos y científicos para determinar el impacto de esta actividad en los territorios colectivos y ancestrales de las comunidades negras de Nariño: de igual forma, ordenó que si en el referido término no se llegaba a una conclusión definitiva con base en criterios técnicos y científicos razonables sobre la inexistencia de un riesgo actual, grave e irreversible para el medio ambiente y/o la salud de las personas, la Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible debía dar aplicación inmediata al principio de precaución y ordenar la suspensión de las actividades que pusieran en peligro los derechos colectivos de los pueblos étnicos de esa región. En ese orden, el asunto sometido hoy a estudio fue objeto de decisión por parte de la Corte Constitucional, quien adoptó las medidas tendientes a determinar si es imperativo suspender las fumigaciones en el territorio de la comunidad aquí representada y quien, de acuerdo con lo expresado en el auto en cita, conserva la competencia para verificar el cumplimiento de sus órdenes; como consecuencia de ello, no es admisible que esta Corporación entre a definir el asunto de forma paralela, como tampoco le corresponde entrar a verificar el cumplimiento de los estudios técnicos ordenados por la Corte Constitucional, ni definir las consecuencias que de allí se derivan, en tanto ello implicaría interferir en la competencia de dicha autoridad jurisdiccional.

Por consiguiente, le asiste razón al juez constitucional de primer grado en cuanto señaló que la parte accionante puede iniciar la acción pertinente para lograr el efectivo cumplimiento de las disposiciones adoptadas por la Corte Constitucional, o bien, acudir a la acción popular como mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos invocados, criterio éste que sostuvo la Sala de Casación Civil de esta Corte en la sentencia STC5777-2014 del 9 de mayo de 2014, al pronunciarse sobre un caso en que igualmente se discutía la suspensión de las aspersiones con glifosato por los presuntos daños que ocasionaba a la salud, en el que señaló: Aunado a lo anterior, y toda vez que de la lectura de las pretensiones de la solicitud de amparo se desprende que se esgrime la protección de derechos ambientales y colectivos,  si a bien lo tiene el accionante, puede acudir a las acciones populares y de grupo; o si lo que se busca es controvertir la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se ordenan las fumigaciones en los territorios referenciados, el mecanismo puede ser la acción contencioso administrativa e inclusive, si se presenta un problema de afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica vuelve a ser la acción popular.

La anterior postura también encuentra respaldo en la sentencia SU-383 de 2003, en la que la Corte Constitucional consideró que una pretensión de esta naturaleza debía reclamarse a través de la acción popular: al Juez Constitucional le corresponde restablecer los derechos fundamentales sin quebrantar el derecho de todos los actores del conflicto a gozar de plenas garantías constitucionales, y la acción de tutela, por sus especiales características, no permite el pleno ejercicio del derecho a la contradicción, el que sí se puede ejercer en el trámite que el ordenamiento tiene previsto para el ejercicio de la acción popular.

De manera que la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana debe instaurar una acción popular, contra las entidades encargadas de adelantar el programa de erradicación de cultivos ilícitos en los territorios donde habitan los pueblos que agrupa, con miras a lograr el restablecimiento de su derecho a vivir en un ambiente sano, donde los derechos a la seguridad y salubridad colectiva de sus habitantes sean respetados (…) (Subraya fuera de texto) En gracia de discusión, no encuentra esta Sala que esté demostrada de manera fehaciente la vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues además de tratarse de apreciaciones genéricas y no de casos particulares, tampoco está acreditado el nexo de causalidad entre las presuntas afectaciones a la salud y la actividad de aspersión con glifosato, máxime que como razonablemente lo expuso el Ministerio del Interior, podían existir otros factores que incidieran en la salud de los miembros de la comunidad Con todo, según lo afirmó el referido Ministerio, las fumigaciones en el Departamento de Nariño ya finalizaron, sin que haya lugar entonces a ordenar su suspensión, por carencia actual de objeto, figura que de acuerdo con la sentencia T-083 de 2010 se presenta: «cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental», no existiendo a estas alturas medidas de protección que eventualmente pudieran impartirse, con miras a conjurar el daño que se pretendía evitar por esta vía. Las anteriores consideraciones conducen a confirmar la sentencia de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 17