República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 38160 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL14829-2014 Radicación n.° 38160 Acta 38 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte en primera instancia, la acción de tutela presentada por HARVEY FERNÁNDEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, trámite al cual fueron vinculados el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – I.S.S. EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la AFP PROTECCIÓN S.A. y los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral de radicación n° 2011 - 593.

I.

ANTECEDENTES HARVEY FERNÁNDEZ, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD, IGUALDAD y SEGURIDAD SOCIAL presuntamente vulnerados por la autoridad judicial anotada. Refiere el accionante en su escrito de tutela que estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguro Sociales desde el 2 de octubre de 1981 hasta el 30 de mayo de 1997, fecha en la cual se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la AFP Protección S.A., dado que dicha sociedad le presentó una proyección de su pensión, en la que le garantizó que si se trasladaba a dicho fondo, se pensionaría a los 60 años de edad y «recibiría una pensión de aproximadamente $200.000 o $300.000 más» en comparación con la que recibiría en el I.S.S. Informa que nació el 25 de abril de 1953, por lo que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la L.100/1993, contaba con más de 40 años de edad y que a la fecha de efectuar el traslado de régimen contaba con 789,36 semanas cotizadas en el I.S.S. Señala que el 23 de octubre del 2003, la AFP Protección S.A. le realizó otra asesoría en la que le informó que los valores resultantes del estudio inicial de su pensión habían cambiado y que para entonces, en el régimen de ahorro individual recibiría un pensión sustancialmente inferior a la que le sería reconocida en el régimen de prima media, sin que dicha sociedad le comentara nada acerca de la posibilidad prevista en el D. 3800/2003, de trasladarse nuevamente al I.S.S. por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional.

Afirma que del 26 al 30 de enero de 2004 viajó de vacaciones con su familia a la ciudad de Santa Marta y que el 2 de febrero del mismo año, el Gerente de Producción y Personal de la empresa donde laboraba le informó que había plazo para regresar al régimen de prima media hasta el 29 de enero de 2004, por lo que el 4 de febrero del mismo año acudió a radicar formulario de afiliación al I.S.S. que le fue rechazado por extemporaneidad y porque le faltaban menos de diez años para cumplir edad pensional.

Señala que «en el año 2008» y «junio de 2010» insistió en retornar al I.S.S., pero que fue rechazado porque no tenía los quince años laborados al 1° de abril de 1994 y le faltaban menos de 10 años para pensionarse. Que ante la negativa del referido instituto, propuso demanda ordinaria laboral con miras a obtener el traslado al régimen de prima media, trámite que conoció en primera instancia el Juzgado Once Laboral de Cali, que mediante sentencia de 19 de marzo de 2013, acogió las súplicas formuladas por el accionante y ordenó su traslado al I.S.S. junto con todo el saldo obrante en su cuenta de ahorro individual.

Manifiesta que tal decisión fue objeto de apelación por parte de las demandadas y que el 18 de septiembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal de Cali dispuso revocar la sentencia de primer grado, por considerar que «no present [ó] las pruebas suficientes que demostraran su ausencia durante la fecha de la amnistía de los traslados concedidas por el Decreto 3800 de 2003».

Sostiene el libelista que la decisión de segundo grado es constitutiva de vía de hecho, por haber recaído el Tribunal endilgado en una indebida apreciación de las pruebas, ya que las aportadas al proceso «evidencian claramente que se encontraba por fuera de la ciudad para los últimos días del mes de enero del año 2004, pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso que no fueron valoradas por los honorables Magistrados».

Añadió el promotor del presente mecanismo constitucional que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo que Protección S.A. lo «engañ [ó] y asalt [ó] en su buena fe» para que se trasladara al régimen de ahorro individual y que su traslado fue producto del error al que lo indujo la AFP mencionada, al ofrecerle información «engañosa» respecto de la pensión de vejez a la que eventualmente tendría derecho.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y solicita se deje sin efectos la sentencia dictada en la segunda instancia proferida por el Tribunal accionado el 18 de septiembre de 2013 dentro del proceso ordinario de radicación n° 2012 – 204 y, en su lugar, se declare la nulidad de la afiliación realizada por el accionante a la AFP Protección S.A. por vicios del consentimiento y, como consecuencia, se ordene su vinculación al régimen de prima media y el traslado del capital ahorrado a Colpensiones.

Mediante auto proferido el 14 de octubre de 2014, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vincular al Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, al Instituto de Seguros Sociales – I.S.S. en Liquidación hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la AFP Protección S.A. y a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral que originó la acción que nos ocupa, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, la accionada guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Pues bien, una vez revisado el Sistema de Consulta de Procesos Siglo XXI ( http://procesos.ramajudicial.gov.co/ consultaprocesos/), se evidenció lo siguiente: i) La sentencia de primera instancia fechada 19 de marzo de 2013, fue apelada por la parte demandada y dicho recurso se decidió en proveído de 18 de septiembre de 2013, mediante el cual, el Tribunal Superior de Cali revocó la decisión de primer grado y absolvió a las demandada. ii) El 8 de octubre de 2013 el demandante interpuso recurso de casación. iii) Por auto de fecha 12 de diciembre de 2013, el Tribunal Superior de Cali concedió el recurso extraordinario de casación, interpuesto por el actor: Actuación surtida ante el Tribunal Superior de Cali Fecha de Actuación Actuación Anotación 14 Jan 2014 ENVÍO EXPEDIENTE FECHA SALIDA:14/01/2014,OFICIO:001 ENVIADO A: - 000 - LABORAL - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - BOGOTA 12 Dec 2013 FIJACION ESTADO ACTUACIÓN REGISTRADA EL 12/12/2013 A LAS 15:39:17. 12 Dec 2013 AUTO CONCEDE RECURSO DE CASACIÓN 11 Oct 2013 A DESPACHO PARA DECISION RECURSO DE CASACION 08 Oct 2013 RECEPCION RECURSO CASACIÓN LA ABOGADA ANDREA SANCHEZ QUIJANO, APODERADA DEL DEMANDANTE PRESENTA MEMORIAL EN 1 FOLIO CON INTERPONIENDO RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION.

SE AGREGA AL PROCESO. G. A. A. 18 Sep 2013 SENTENCIA 2DA. INSTANCIA REVOCADA Del mismo modo, al consultar el trámite surtido ante la Sala Laboral de esta Corte se tiene que fue radicado en esta oficina judicial el 9 de abril del presente año y admitido el 6 de agosto del mismo. Se observa, además que el término concedido al recurrente inició el 14 de agosto de 2014 y que el mismo venció sin que el promotor sustentara el recurso extraordinario que le fue concedido: Actuación surtida ante la Corte Suprema de Justicia Fecha de Actuación Actuación Anotación 09 Oct 2014 -AL DESPACHO DENTRO DEL TÉRMINO DE TRASLADO NO FUE RECIBIDO SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 14 Ago 2014 INICIA TRASLADO RECURRENTE(S) HARVEY FERNANDEZ 08 Ago 2014 FIJACIÓN ESTADO ACTUACIÓN REGISTRADA EL 08/08/2014 A LAS 08:25:58. 08 Ago 2014 A SECRETARÍA PARA NOTIFICAR ESTADO 134 - SE ADMITE EL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN. CÓRRASE TRASLADO A LA PARTE RECURRENTE POR EL TÉRMINO LEGAL.

SOBRE LA SELECCIÓN A TRÁMITE DE LA DEMANDA DE CASACIÓN, SE DECIDIRÁ AL MOMENTO DE CALIFICARLA.

NOTIFÍQUESE. 06 Ago 2014 ADMITE RECURSO Y CORRE TRASLADO 09 Abr 2014 -AL DESPACHO PARA ADMISION 09 Abr 2014 REPARTO Y RADICACIÓN REPARTO Y RADICACION DEL PROCESO REALIZADAS EL MIÉRCOLES, 09 DE ABRIL DE 2014 Así las cosas, al margen de que esta Sala comparta o no la decisión tomada por el Tribunal accionado de revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto consideró no probada la nulidad de la afiliación alegada por el extremo accionante, lo cierto es que en este asunto es claro que la acción de tutela resulta improcedente habida consideración que se encuentra en trámite el recurso extraordinario de casación interpuesto por la accionante frente al mismo fallo que aquí se censura y que siendo admitido por esta Corporación mediante proveído de 6 de agosto de hogaño, no fue sustentado por aquél, de donde cumple esperar el pronunciamiento que al respecto adopte el juez natural.

No obstante, como quedó visto el sistema de consulta en línea permite advertir que el casacionista – en este caso el tutelante – omitió presentar la sustentación del medio extraordinario en el término de traslado concedido y que éste venció sin sustentación el 9 de octubre de los corrientes. Bajo tales consideraciones, se advierte, que no se puede desconocer que en forma paralela a este mecanismo constitucional se esté haciendo uso de los recursos ordinarios, pues tal situación configura causal de improcedencia según lo prevé el D. 2591 de 1991 núm. 1º del Art. 6º.

Así pues, el presente mecanismo de amparo está llamado a fracasar, por cuanto éste ha sido definido como un instrumento exclusivo y subsidiario que no puede, por ningún motivo, reemplazar las vías ordinarias establecidas por el legislador. Consecuente con lo anterior, no se vislumbran vulnerados los derechos fundamentales invocados y se deniega el amparo solicitado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR por improcedente, la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR copia de ésta providencia a las autoridades judiciales que conocen de los procesos ordinarios a que se hizo referencia en la parte motiva de esta providencia a fin que, a título informativo obren dentro de los respectivos expedientes.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11