CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56295 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL14821-2014 Radicación n.° 56295 Acta 38 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MANUEL DEL CRISTO ÁLVAREZ ORTEGA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que interpuso contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC, trámite al cual se vinculó a las personas que ocupan los seis (6) primeros lugares de la lista de elegibles, conformada mediante la Resolución No. 2646/2012.
I.
ANTECEDENTES MANUEL DEL CRISTO ÁLVAREZ ORTEGA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, PETICIÓN, IGUALDAD, TRABAJO, « al desempeño de cargos y funciones públicas del Estado, a recibir la misma protección y trato de las autoridades y a los Derechos adquiridos», presuntamente vulnerados por las accionadas.
En lo que interesa a la impugnación, refiere que se presentó a la convocatoria 001 de 2005 ofrecida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de desempeñar el cargo de Técnico Código 4010, Grado 03, número de OPEC 51060, en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Indica que una vez surtido el trámite del concurso, se profirió la Resolución No. 2646 del 26 de agosto de 2012, mediante la cual se expidió la lista de elegibles, dentro de la cual - actualmente - ocupa el cuarto lugar, ya que los dos primeros de la lista «ya debieron posesionarse».
Relata que el 19 de junio de 2014 elevó un derecho de petición al SENA, a fin que fuera nombrado en cargo similar para el que concursó, ante lo cual, le respondieron que se solicitó a la CNSC la autorización para proveer a través del uso de lista de elegibles los empleos declarados desiertos, de donde se concluye que «la entidad no ha realizado petición de uso de listas de elegibles a la CNSC, pese a existir 84 vacantes».
Señala que en la actualidad sostienen a su familia, tiene «muchas obligaciones patrimoniales y familiares que requieren de ingresos económicos» y, cuenta en la actualidad con 46 años. Indica que el SENA no ha cumplido con su deber de solicitar el uso de las listas de elegibles, para que la CNSC, luego de efectuar los estudios técnicos, tenga en cuenta su lista para proveer un cargo.
Y por su parte, la CNSC pese a que tiene conocimiento de las vacantes definitivas en el SENA, no autoriza el uso de listas ya conformadas. Manifiesta que la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera se encuentra regulado por el Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, el cual dispone que una vez presentada la solicitud por parte de las entidades para la provisión de vacantes definitivas, la Comisión procede a verificar si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o con similitud funcional al que solicitan.
Que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha permitido que pese a que existan vacantes definitivas en el SENA, no le ha ordenado a éste que solicite la autorización de las listas de elegibles. Con base en los hechos narrados, el accionante pretende se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene al SENA que pida la « autorización del uso de la lista de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que se realice el estudio técnico de la Resolución No. 2646 del 2 de agosto de 2012 de la CNSC, para proveer los cargos de TÉCNICO, Código 4010, Grado 03 u otro igual o similar equivalente de los que se encuentran en vacantes definitivas» y, se ordene a la CNSC que una vez reciba la solicitud por parte del SENA, realice el estudio técnico y remita el nombre de las personas con « quienes debe cubrirse las vacantes del empleo TECNICO 2646 GRADO 03 u otro de similar (sic) de acuerdo con el Banco de elegibles» II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 12 de agosto de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, y vinculó a quienes ocuparon los seis primeros lugares de la lista de elegibles, conformada mediante la Resolución 2646 del 6 de agosto de 2012.
Al interior del trámite, la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló que los nombramientos en periodo de prueba y posesiones deben efectuarse con las personas que ocuparon los primeros lugares meritorios, por lo cual, quienes no alcanzaron a tales nombramientos pasan a ser parte del Banco Nacional de Lista de Elegibles y, su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente «una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud,» según lo dispuesto por el Acuerdo 159 de 2011 y previa la realización del estudio técnico por parte de la Comisión. Sin embargo, aclaró que aquellas vacantes definitivas que se ocasionen con posterioridad a la expedición del Decreto 1894 de 2012, su provisión estará sujeta a las disposiciones allí contenidas, por lo que sólo podrá proveerse por el uso de lista del aludido banco aquellos empleos que fueron ofertados en la Convocatoria 001 de 2005.
Indicó que, el accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 y concursó por el empleo No. 51060, Código 4010, Grado 3, denominado Técnico, asociado a la prueba 178 del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, ofertado en la etapa 1 para proveer dos vacantes y, surtido el trámite de rigor, la lista de elegibles fue conformada mediante la Resolución 2646/20 12, en la que ocupó la posición No. 6, razón por la cual, no fue nombrado por encontrarse «por encima de él dos elegibles con mejor posición para ser nombrados en las tres vacantes del empleo para el cual se postuló la (sic) accionante y tres más para tener mejor posición en el BNLE».
Relató que ante la existencia de una vacante del empleo, se procedió a realizar el correspondiente estudió técnico de uso de la lista y se autorizó el nombramiento al SENA de quien por mérito merecía ser nombrado, en razón de la posición obtenida. Que mediante el oficio 45194 de 23 de septiembre de 2013, se aprobó el uso de la lista de elegibles con cobro para la provisión de vacantes definitivas de empleos declarados desiertos y que habían sido ofertados en la Convocatoria 001 de 2005 y, mediante comunicación 11561 del 14 de abril de 2014, remitió los datos de contacto de los elegibles que debían ser nombrados en periodo de prueba.
El accionante « no alcanzó a ser autorizado, pues de los elegibles en el BNLE estaba en la posición 4ª (ahora posición 3ª), siendo que el derecho de autorización recaía sobre el 1º». Por lo indicado, concluyó que a los elegibles que en razón de su puntaje no obtuvieron una posición meritoria, no se les genera el derecho a ser nombrados, pues los integrantes del Banco Nacional de Lista de Elegibles, como es el caso del accionante, únicamente les asiste una «mera expectativa» frente a la utilización de la lista de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva.
Por ello, solicitó ser desvinculada del trámite tutelar y, en su defecto, negar las pretensiones del accionante. Por su parte, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA indicó que el caso específico los cargos de Técnico G03, ofertados dentro de la Convocatoria 001 de 2005 con la Opec No. 51060, todos se encuentran provistos de manera definitiva con funcionarios que ostentaban «derechos de carrera», por lo que la lista de elegibles se encuentra agotada al no existir más cargos vacantes.
Para finalizar señaló que, no es viables realizar ninguna solicitud de autorización de provisión si no cuenta con la vacante del cargo Técnico grado 03 Opec 51060 y, aclaró que ningún nombramiento u ofrecimiento puede realizarse sin previa autorización de la CNSC. Por lo expuesto, solicitó no acceder a las pretensiones de la accionante o declarar improcedente la acción de tutela.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 26 de agosto de 2014, negó el amparo por cuanto «todos los cargos de Técnico Código 4010 Grado 03 de la Convocatoria 001 de 2005, han sido otorgados en forma definitiva a funcionarios con derechos de carrera, y por ello no existen vacantes suceptibles del estudio de similitud funcional que precede el uso de lista de elegibles del Banco Nacional de Lista de Elegibles»; añadió que el accionante no ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, dado que otras personas obtuvieron un mejor puntaje y lo anteceden en posición. III.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual sostuvo que si bien puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma no es eficaz porque tardaría 2 o 3 años. Que tal y como lo manifestó en la tutela, existe en el Sena en la actualidad 82 vacantes definitivas para el empleo Técnico, pero le niegan la posibilidad de acceder a un cargo del Estado, luego de haber concursado; añadió que se ha violado flagrantemente el derecho a la igualdad, toda vez que la lista se ofreció para dos cargos, y fueron nombradas las personas en sus cargos y, luego, fue designada la tercera persona de la misma lista, mediante la autorización del uso de ésta.
Manifestó además que, lo que pretende es que las entidades accionadas terminen la convocatoria 001 de 2005, por lo que debe el SENA solicitar la autorización del uso de la lista de elegibles, y la CNSC, luego de efectuar el correspondiente estudio técnico, determinar si es procedente o no dicha solicitud. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable, situación ésta que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador para tales fines. En el sub judice, el juez de primer grado negó el amparo por cuanto, todos los cargos de Técnico Código 4010 Grado 03 de la Convocatoria 001 de 2005, han sido otorgados en forma definitiva a funcionarios con derechos de carrera y, no existen vacantes objeto del estudio de similitud funcional respecto de las cuales proceda el uso de lista de elegibles del Banco Nacional de Lista de Elegibles.
El reproche contra dicha decisión del accionante radica que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, que existen 82 vacantes definitivas y que el SENA debe proceder a solicitar la autorización del uso de la lista de elegibles, para lo cual, además, sostiene que en su caso no es aplicable el D. 1894/2012. Ahora bien, conforme dan cuenta las pruebas aportadas, a través de la Resolución 2646 del 2 de agosto de 2012 se modificó la lista de elegibles para proveer dos vacantes del empleo código 51060 del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en virtud de lo cual, Manuel del Cristo Álvarez Ortega ocupó la posición No. 6 (folios 138 y 139, C. 1).
En respuesta a la solicitud de aprobación de uso de listas, para la provisión de vacantes definitivas de empleos declarados desiertos, elevada por el SENA ante la CNSC, ésta en comunicación 45194 del 23 de diciembre de 2013 informó que « en sesión de Comisionados del 16 de octubre de 2012, se aprobó por unanimidad como criterio respecto del alcance del Decreto 1894 de 2012, que la provisión definitiva de los empleos para los cuales se declaró desierto su concurso puede realizarse con listas que integren el Banco Nacional de Listas de Elegibles, en razón a que éstos empleos fueron objeto de reporte a la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- por parte de la entidad para la que se realizó el proceso de selección y por tanto fue ofertado por la CNSC en desarrollo de la Convocatoria ».
Por ello, le comunicó que se realizó el estudio técnico en donde se constató la viabilidad de hacer uso de varias listas de elegibles, entre las que se encuentra la del accionante, quien en razón de los nombramientos ya efectuados ocupaba el puesto 4º (folios 140 a 149, cuaderno 1). Posteriormente, a través de comunicación 1561 del 4 de marzo de 2014, la CNSC avisó al SENA los datos de los elegibles autorizados para la provisión definitiva de las vacantes, y dado que existía una vacante del empleo OPEC 48739, se autorizó el correspondiente nombramiento de la persona que encabezaba la lista de elegibles de la cual hacía parte el accionante.
Conforme a lo anterior, se aprecia que la actuación de las accionadas y que se denuncia como violatoria de los derechos fundamentales del accionante, en modo alguno arbitraria, pues la CNSC ha procedido a autorizar al SENA para el uso de listas en la provisión de vacantes definitivas de empleos declarados desiertos en la Convocatoria 001/2005, siendo situación diferente que el empleo en el cual se avaló aplicar la lista de elegibles del accionante, únicamente existía una vacante, razón por la cual, se consintió la provisión definitiva de dicho cargo con la persona ubicada en el primer puesto.
Así las cosas, para esta Sala de la Corte el asunto no tiene relevancia constitucional toda vez que no se vislumbra la violación de los derechos fundamentales del accionante, en tanto que, si bien la lista de la cual hace parte el accionante integra el Banco de Datos de Lista de Elegibles, ello en modo alguno constituye un derecho causado al desempeño de otro cargo diferente para el cual concursó, pues la posibilidad que, previo el estudio técnico por parte de la CNSC, se concluya la viabilidad de hacer uso de la aludida lista para una vacante definitiva que cumpla los requisitos de similitud funcional, constituye una mera expectativa.
Esta Sala en providencia STL-9102 del 9 de julio de 2014, Radicación 54523, señaló al referirse al derecho de las personas integrantes del Banco Nacional de Lista de Elegibles, lo siguiente: (..) De otra parte, no puede la actora pretender que se acceda a su petición, de nombramiento en un cargo equivalente, habida consideración que los empleos no son de igual grado, denominación y código y los requisitos son diferentes.
En esas condiciones la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista con las personas que ocuparon los primeros puntajes acorde al número de vacantes ofertadas, y las personas que no alcanzaron tales nombramientos, pasan a ser parte del banco nacional de lista de elegibles, por lo que a la accionante le asiste es una expectativa frente a la utilización de la misma, al no obtener una posición meritoria.
(…) En consecuencia y como no se encuentra acreditado la violación de los derechos fundamentales del accionante en modo alguno, el amparo deprecado no está llamado a prosperar. Aunado a lo anterior, como lo debatido a través de la presente acción de tutela es un conflicto eminentemente legal y no constitucional, se advierte la improcedencia de la acción de amparo promovida, por ser la determinación sobre la viabilidad de las pretensiones que aquí se reclaman, asunto que en manera alguna compete definir al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le han sido atribuidas a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez natural el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, máxime cuando no se advierte de las pruebas allegadas causación o amenaza de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio, menos aún una actuación arbitraria por parte de las accionadas.
Las anteriores consideraciones conllevan a confirmar la decisión de primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14