CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56435 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL14810-2014 Radicación n.° 56435 Acta 38 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por HAROLD RAMÍREZ RAMÍREZ en contra de la entidad impugnante.
I.
ANTECEDENTES El señor HAROLD RAMÍREZ RAMÍREZ instauró acción de tutela contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, por considerar que ésta había vulnerado sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil, con ocasión de su desvinculación de la institución debido a la disminución de la capacidad psicofísica.
En sustento de su petición, el accionante afirmó que se había vinculado a la Policía Nacional en el cargo de Patrullero; que, a través de orden administrativa No. 01677 de 28 de abril de 2014, expedida por la Dirección General de la Policía, fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica; que durante su carrera como policía había tenido buen desempeño y excelentes resultados operacionales; que el 5 de abril de 2014 le había sido practicada la Junta Médico Laboral, en la cual se le determinó una disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 10.50%, pues tenía una lesión de ruptura de ligamento cruzado anterior en la rodilla izquierda por una caída que había tenido cuando estaba cumpliendo una orden de un superior; que, como consecuencia de la lesión, no podía realizar actividades que requirieran esfuerzo físico como trotar, saltar, girar bruscamente, además de que debía asistir a terapias físicas ocasionalmente y tomar diversos medicamentos; que, una vez revisado el dictamen en mención, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta No. 6136 de 10 de marzo de 2014, determinó aumentar el porcentaje de incapacidad al 17% y lo declararon no apto para el servicio y sin posibilidades de reubicación laboral; que, a pesar de sus dolencias, lo cierto es que podía desempeñar un cargo administrativo en la Policía Nacional; que tenía capacidades que podían ser aprovechadas por la institución; que la decisión de retirarlo lo afectaba económica y moralmente, por cuanto sus padres de avanzada edad y enfermos dependían económicamente de él. Con base en este sustento fáctico, el accionante pretende que le sean amparados los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad emitir el acto administrativo que lo reintegre a la Policía Nacional y se le garantice la asistencia médica como la reubicación en labores que se ajusten a su especial situación de discapacidad.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 22 de agosto de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar al accionado, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala mencionada, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2014, tuteló los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso del accionante y, en consecuencia, ordenó al Ministerio accionado, como mecanismo transitorio, que, en el término de 5 días, reintegrara al actor al cargo que desempeñaba al momento del retiro o a uno igual o de superior jerarquía, cuyas funciones fueran compatibles con su actual estado de salud y con la calificación realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y que debía pagársele los salarios y demás conceptos laborales, a partir del momento en que fuera restituido al empleo, medidas que se ordenaban de manera transitoria, mientras el demandante, en el plazo de 4 meses, promovía la acción ante la justicia contencioso administrativa con el objeto de que se definiera de fondo su controversia.
Como fundamento de su decisión, el Tribunal adujo que la acción de tutela no era un procedimiento sustitutivo, ni paralelo a las acciones ordinarias o especiales y, por ende, el artículo 86 de la Carta Política disponía que la misma procedía cuando el afectado no tuviera a su disposición otro mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, además de que no podía utilizarse para obtener el reconocimiento de derechos de rango legal; que sobre las pretensiones del actor, importaba destacar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional tenía establecido que la tutela no era viable, pero que, sin embargo, se había admitido para cuando las personas se encontraban en situación de debilidad manifiesta, atendiendo a que, en tales circunstancias, se configuraba un perjuicio irremediable susceptible de protección constitucional inmediata; que el dictamen de primera instancia emitido por la Junta Médico Laboral de la Policía había establecido una pérdida de la capacidad laboral del actor equivalente al 10.50% y lo había declarado apto para la actividad policial, mientras que la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a raíz de la impugnación del uniformado, había aumentado la misma al 17% y lo había declarado no apto con concepto desfavorable de reubicación, sustentado en que “el área de salud ocupacional indica que el paciente no puede estar expuesto a actividades físicas como correr, trotar, saltar, girar bruscamente, así como evitar posturas de pie prolongadas por lo que la salud del individuo se puede perjudicar al permanecer en la vida policial.
Si bien la lesión ocurrió en literal B en el servicio por causa y razón del mismo, se trata de un policial que sólo desarrolló actividades de vigilancia durante 2 años y 10 meses y el resto de tiempo el paciente ha estado en incapacidad para estas labores”. Adujo que, entonces, aunque desde el punto de vista formal, la segunda calificación realizada por la entidad podría mostrarse como ajustada a la ley, en cuanto había determinado la incompatibilidad de la condición médica del demandante con las funciones propias de un Patrullero, lo cierto era que no había tenido en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C- 381 de 2005, cuando al declarar la exequibilidad condicionada de la causal de retiro del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de Policía Nacional, originada en la disminución de la capacidad psicofísica establecida en el artículo 55, numeral 3 del Decreto 1791 de 2000, advirtió que solamente procedía la desvinculación del servidor público cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no fuera favorable y las capacidades del policial no pudieran ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción; que significaba ello que, de manera excepcional en el caso del actor, no era suficiente con el concepto desfavorable de reubicación proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dado que existía prueba que demostraba que las capacidades de aquél sí podían ser aprovechadas en actividades administrativas, dado que después de adquirir la lesión en el año 2010 había sido asignado a la Dirección de Protección y Servicios Especiales, en condición de Auxiliar Administrativo del Grupo de Gestión Documental y Secretario de la Unidad de Comunicaciones Estratégicas, desde el 15 de febrero de 2011 hasta la fecha de retiro, lo cual, dijo, evidenciaba que la propia institución había advertido la existencia de otras capacidades y aptitudes que hacían viable su reubicación en otra dependencia con el ejercicio satisfactorio de otras funciones no relacionadas con el cuerpo de vigilancia, que incluso ameritaron la imposición de doce felicitaciones entre los años 2011 y 2014, sin amonestación alguna durante este periodo; que, adicionalmente, la formación académica que certificaba la hoja de vida del actor confirmaba que contaba con el perfil compatible con actividades administrativas como las asignadas por la entidad con anterioridad al retiro lo que convertía en desaconsejable e impertinente la decisión de desvincularlo de la Policía Nacional.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada presentó escrito de impugnación, en el que, básicamente, argumentó que esta Corporación, en asuntos similares, ya se había pronunciado, tal como lo había hecho en la sentencia STL6370- 2014; que el criterio jurisprudencial anterior también era compartido por el Consejo de Estado, de modo que el accionante podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para materializar sus pretensiones, por lo que la acción era improcedente, al existir otro mecanismo de defensa judicial, pues el Patrullero contaba con la acción en mención para cuestionar la Resolución No. 01677 de 28 de abril de 2014 por medio de la cual se le retiró del servicio; que tampoco se cumplían las condiciones para que el amparo prosperara en virtud de existir un perjuicio grave, inminente e irreparable; que, en cuanto al retiro por disminución de la capacidad psicofísica en la institución, era necesario que una dependencia médica especializada determinara la valoración del individuo que tuviera una disminución en su capacidad psicofísica, para que, con criterios objetivos, técnicos y especializados, determinara si dicha persona tenía capacidades que pudieran ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción; y que, de todas formas, el reintegro del actor era contrario a la ley, por cuanto no contaba con el concepto favorable para ello (folio 142- 148 del cuaderno principal).
IV. CONSIDERACIONES Sobre las pretensiones alegadas en sede de tutela relativas al reintegro y a la reubicación laboral de miembros de la Fuerza Pública que son retirados del servicio, esta Corporación ha venido sosteniendo la improcedencia de aquélla, por cuanto no son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dable arrogarse funciones que son atribuidas a otras autoridades, por cuanto es claro que el ordenamiento jurídico dispone que este tipo de controversias sean ventiladas ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones propias dispuestas por el legislador, siendo que, entonces, la petición de amparo constitucional no resulta viable para declarar la ineficacia del acto administrativo que declara el retiro del servicio.
En efecto, recientemente en la sentencia STL1044-2014, que conoció de un caso de contornos similares, esta Sala dijo: “El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia del CSJ SL, 22 de Enero 2004, Rad. 51785, consideró lo siguiente: En el caso de marras, estima la Corte que la decisión acogida en la sentencia objeto de impugnación, en cuanto dispuso conceder el amparo deprecado por la parte actora y ordenó el reintegro deprecado, no atiende la regulación constitucional, ni legal de dicho medio defensivo de los derechos fundamentales, toda vez que, no obstante los razonados argumentos que ofrece, es lo cierto que el accionante no empleó los medios ordinarios instituidos a su favor, contrariando de ese modo el principio de residualidad.
Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del accionante, pues, en su opinión, la decisión unilateral de la Armada Nacional de retirarlo del servicio activo por haber sufrido una pérdida en su capacidad laboral del 36,22%, le causó un daño que le afectó su mínimo vital y el de su núcleo familiar y vulneró sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, y es por esto que solicita el reintegro inmediato al servicio activo con reconocimiento por parte de la entidad de todas las mesadas y demás prestaciones causados durante el tiempo de su desvinculación. Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos una actuación administrativa como aquella mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues las inconformidades que de ésta se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que, según lo señala el extremo accionado en su escrito de impugnación, no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.
Es así que, lo que se desprende de lo antedicho, es que pese a contar la parte actora con mecanismos defensivos tales como las acciones contenciosas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se dispuso su retiro del servicio activo, no hizo uso de los mismos por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, luego de haber desechado su empleo oportuno, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.
Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de reintegro que impartiera el Tribunal a quo resulta improcedente. Empero, no pasa por alto esta Corporación que el actor en tutela expone en su libelo introductor que las dolencias que lo aquejan fueron adquiridas con ocasión de actos del servicio, y así lo ratifica la accionada en su contestación, cuando expresa que «…al examinar la Junta Médica, se puede concluir que las patologías padecidas por el accionante no son todas adquiridas en combate, pues sólo la primera y la última obedecen a hechos ocurridos bajo estas circunstancias».
Tampoco puede desconocer la Sala que el señor Marcos Corcho Muñoz afirma en su demanda de tutela que al ser retirado de manera definitiva del servicio activo «quedó desvinculado de la seguridad social y que no cuenta con los medios económicos que requiere para su sustento diario y mucho menos para los costosos tratamientos que requiere en su actual estado de discapacidad», manifestaciones que no fueron controvertidas por la convocada al pronunciarse sobre esta queja constitucional.
Y es que conforme da cuenta el Acta de Junta Médica Laboral No. 191 del 4 de mayo de 2010, visible a folios 38 a 41 del cuaderno 1, al señor Marcos Corcho Muñoz se le adjudicó una disminución de su capacidad laboral del 44,19%, de origen laboral, que le generó una incapacidad permanente parcial y una calificación de capacidad psicofísica para el servicio “NO APTO”, decisión que fue modificada por el Tribunal Médico Laboral con Acta No. 4409 del 26 de enero de 2011, que redujo el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 36,22%, según lo informa el actor en su demanda.
Se sabe también de la prolongación de sus padecimientos en el tiempo, luego de producirse su desvinculación definitiva de la Armada, acorde con lo informado por el mismo demandante en el libelo de tutela, quien resalta que requiere tratamiento permanente para sus dolencias y su costo es elevado. Bajo tales consideraciones, es claro para la Sala que la salud del actor se ha visto seriamente comprometida como consecuencia de las enfermedades adquiridas al servicio de la Armada Nacional, sin que obren medios de acreditación que demuestren su completa rehabilitación, a fin de generar el convencimiento de que actualmente no son requeridos los servicios médico asistenciales para el tratamiento y manejo de las secuelas de tales afecciones de origen laboral.
Lo que de suyo excluye también el argumento impugnativo referido a la falta de inmediatez, como causal de improcedencia de la presente acción, pues las dolencias del actor han sido progresivas, y su sintomatología se ha mantenido en el tiempo. Así las cosas, encontrándose demostrada la actual afectación del derecho a la salud del petente, con la decisión de la accionada de disponer su retiro del servicio y su consecuente exclusión del sistema de salud, pese a que sus dolencias actuales son consecuencia de las enfermedades adquiridas al servicio de la Armada, resulta procedente amparar el derecho a la salud del petente, por ser lo cierto que, en tales casos, aún cuando el accionante en la actualidad no es afiliado o beneficiario del sistema de salud militar y policial, como se ha precisado en diversas oportunidades por esta Corte, en tales eventos subsiste para las fuerzas militares y de policía la obligación de proveer los recursos necesarios para restablecer la salud de sus servidores.
CSJ SL, 17 May 2011, Radicación T-32621. Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Orden Administrativa de Personal Nº 1660 del 29 de septiembre de 2010, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, «con base en la calificación emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía», su enervación debe ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, quien es la competente para decidir sobre dicho acto.
Sobre este punto, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, esta queja constitucional se torna improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.
Por otro lado, frente al derecho a la salud, es pertinente anotar que como la enfermedad de escoliosis lumbar que padece el señor Aguilar Martínez le genera un perjuicio progresivo, es necesario mantener el tratamiento indicado para las lesiones generadas. Así las cosas, esta Sala determina que es indispensable mantener la protección concedida por el Tribunal en el numeral 2º, en el sentido de que la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional deberá realizarle al accionante un seguimiento periódico sobre la enfermedad que presenta el actor, además suministrarle toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica requerida para el tratamiento de la enfermedad que adquirió mientras prestaba sus servicios.
De conformidad con el criterio jurisprudencial transcrito, que también fue reiterado en la sentencia CSJ SL, 2 jul. 2014, rad. 54525, encuentra la Sala que el presente amparo constitucional deviene improcedente, toda vez que el actor pretende dejar sin efectos la Resolución No. 01677 de 28 de abril de 2014, por medio de la cual la Dirección General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio por disminución de su capacidad psicofísica, pues es claro que para desvirtuar la misma el actor contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo, así como con las medidas cautelares del artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y poder alegar en aquélla lo que hoy pretende con la acción constitucional, sin que hubiera hecho uso de las mismas, antes de venir a cuestionar la decisión de la entidad accionada en esta sede constitucional, de modo tal que no se cumple en el presente asunto con la exigencia de la subsidiareidad y residualidad del amparo impetrado.
Sin embargo, como se vio atrás, el retiro del servicio de un miembro de la Fuerza Pública no puede provocar la afectación del derecho a la salud cuando éste ha sufrido mermas considerables en su salud durante la prestación del servicio, pues justamente, en virtud del deber de solidaridad que tiene el Estado y la sociedad para quienes han ejercido estas labores, debe el servidor retirado permanecer vinculado a la prestación del servicio hasta que alcance su rehabilitación y recuperación total, por lo cual deberá contar con la atención médica, quirúrgica, hospitalaria, farmacéutica y terapéutica, incluso después de la desvinculación del servicio.
En el caso particular como el actor sufrió durante la prestación del servicio una lesión de ligamento cruzado anterior en la rodilla izquierda, lo cual le ha impedido realizar actividades de esfuerzo físico y, por ende, requiere de terapias y de suministro de medicamentos, es por lo que se hace necesario proteger su derecho fundamental a la salud, para que continúe recibiendo la atención médica integral a fin de que alcance su total rehabilitación y recuperación. En consecuencia de lo dicho, se revocará el fallo impugnado, para, en su lugar, conceder el amparo al derecho fundamental a la salud del actor y ordenar a la entidad accionada que, en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, continúe prestando al citado los servicios médicos, farmacéuticos, terapéuticos, quirúrgicos y todos aquellos que resulten necesarios para hacer posible el máximo grado de recuperación del mismo o que, al menos, permitan aliviar el sufrimiento que le ocasiona la lesión que padece así como controlar las diferentes manifestaciones de la misma.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Revocar el fallo impugnado, para, en su lugar, conceder el amparo al derecho fundamental a la salud del actor y ordenar a la entidad accionada que, en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, continúe prestando al citado los servicios médicos, farmacéuticos, terapéuticos, quirúrgicos y todos aquellos que resulten necesarios para hacer posible el máximo grado de recuperación del mismo o que, al menos, permitan aliviar el sufrimiento que le ocasiona la lesión que padece así como controlar las diferentes manifestaciones de la misma. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15