PAGE Radicación n.° 69147 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14789-2016 Radicación n.° 69147 Acta 38 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Sala la impugnación interpuesta por RAFAEL RICARDO ARGEL CABALLERO, LUIS GERONIMO ALMANZA DÍAZ, OSCAR DAVID MACHADO PADILLA y KATTY LUZ PAREDES FLÓREZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 23 agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que promovieron contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR – SALA ADMINISTRATIVA, trámite al que se vinculó a las personas que conforman la lista de elegibles al cargo de Escribiente Municipal Nominado del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena, a JOSÉ LUIS SEPÚLVEDA VARGAS, como Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena y a ÁLVARO ENRIQUE PÉREZ RAINZAR, quien fue nombrado en propiedad en el empleo ocupado por una de los accionantes.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes instauraron, como mecanismo transitorio, amparo constitucional contra la autoridad señalada a la que endilgaron la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, junto con el principio de confianza legítima. Señalaron que el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo nro. PSAA08-4633 de 12 de marzo de 2008, creó «a partir del día primero (1) de abril de 2008, de manera transitoria» cuatro cargos de escribiente municipal nominado y cuatro de citador grado 3; que mediante actos administrativos de ese mismo día fueron nombrados en provisionalidad; que el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa expide el acuerdo N° PSAA08-4781 de 16 de abril de 2008 ‘por el cual se adoptan medidas para la implementación de la Ley 1153 de 2007, sobre pequeñas causas en materia penal’ y ordena que los escribientes y citadores creados para apoyar los procesos originados con la Ley 1153 de 2007, sean adscritos a los Centros de Servicios Judiciales para los juzgados municipales y del circuito creados para el cumplimiento de las funciones administrativas del nuevo sistema penal acusatorio de la ciudad de Cartagena – Ley 906 de 2004 (…).

Dejando claro que estos cargos son de carácter transitorio»; sin embargo, se abrió concurso de méritos y se publicó lista de elegibles para esos empleos por lo que podían ser retirados, así que presentaron derecho de petición con el fin de que se les informara si los cargos que ocupaban tenían el carácter de permanente o transitorio y sí debía tenerse en cuenta la lista de elegibles; mediante oficio nro.

CJOFIO9-3281 del 9 de diciembre de 2009 les respondieron que a «los juzgados mencionados, no se les ha retirado el carácter de transitorios y por lo tanto mantienen esa calidad hasta el momento, motivo por el cual a la fecha los cargos pertenecientes a esos despachos no pueden ser provistos de la lista de elegibles». Que el 29 de octubre de 2013 se dio apertura a un nuevo concurso de méritos para los empleos que desempeñaban, por lo que nuevamente elevaron solicitud, recordando el carácter de transitorios de los cargos de escribientes municipales nominados por lo que debían abstenerse de incluirlos en listas de elegibles y les contestaron que «se les solicita prórroga para la respuesta, ya que de la búsqueda realizada en los archivos de la seccional sobre la naturaleza de los cargos en cuestión, no se encontró información, razón por la cual fue elevada a la Unidad Administrativa de la Carrera Judicial»; no obstante, mediante memorando del 18 de julio de 2016 se indicó que «los cargos mencionados fueron creados de carácter permanente, por lo que, deben ser provistos de la manera establecida legalmente, esto es, por concurso de méritos».

Por lo anterior, nuevamente instauraron petición para que se les expidiera copia de ese documento y además se abstuvieran de incluir los empleos en lista de elegibles, a lo cual indicaron que « los cargos de escribientes municipal que los peticionarios ocupan en provisionalidad, no son transitorios, se recalca, son permanentes, hasta el punto que desaparecida la Ley 1153 de 2007, no fueron suprimidos, ni dejaron cumplir funciones, sino que fueron adscritos al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, siendo el funcionario que ejerza como juez coordinador, el nominador por ende y el encargado de resolver sobre el nombramiento en propiedad de una persona y demás situaciones administrativas».

A juicio de ellos, el último documento suscrito desconoce los anteriores pronunciamientos que claramente indicaban que los cargos de escribiente nominado son de carácter transitorio y por ende no podían ser incluidos en lista de elegibles; situación que además desconoce sus derechos fundamentales pues no tienen certeza de la situación ni ellos ni los integrantes de la lista de elegibles, aunado a que cada uno tiene obligaciones económicas que no podrían cumplir si los desvinculan de sus cargos.

Sostuvieron que la única forma que tendría el Consejo Superior de la Judicatura para modificar o cambiar el carácter de transitorio que tienen los cargos, sería mediante un acuerdo de modificación o creación que los calificara de manera permanente y no a través de un memorando como erróneamente se hizo. Solicitaron de manera provisional suspender la «realización de lista de aspirantes del mes de agosto de 2016 para el cargo de Escribiente Municipal Nominado», en especial, el caso de Katty Luz Paredes Flórez, pues ya se expidió Resolución 099 para que fuera nombrado en su cargo a Álvaro Enrique Pérez Rainzar en propiedad; también pidieron excluir los cargos que ocupan, es decir, para que las personas de lista de elegibles no puedan optar por ellos dado su carácter transitorio, y ordenar al juez coordinador del Centro de Servicios dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual se nombró a una persona en propiedad.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 11 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió el amparo, notificó a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y, vinculó a las personas que conforman la lista de elegibles al cargo de escribiente municipal del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena, a José Luis Sepúlveda Vargas, como Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena y a Álvaro Enrique Pérez Rainzar, quien fue nombrado en propiedad en el empleo ocupado por una de las accionantes.

Accedió a la solicitud provisional de suspender la posesión de éste último, mientras se resolvía la presente acción, siempre que no hubiese ocurrido. Álvaro Enrique Pérez Rainzar manifestó que el cargo de escribiente nominado había sido ofertado desde hace mucho tiempo sin que los accionantes se pronunciaran al respecto y que no podría accederse a las pretensiones de la tutela, pues claramente se desconocerían presupuestos legales, al permitir que personas que no concursaron ocupen cargos de carrera administrativa.

La accionante Katty Luz Paredes Flóres insistió en la transgresión de sus derechos, pues se encuentra desempleada porque ya se hizo la posesión de Álvaro Pérez Raizar en propiedad. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar indicó que los cargos de escribiente nominado fueron creados para apoyar las funciones judiciales y administrativas de los procesos originados en la Ley 1153 de 2007 y que en virtud de inexequibilidad de la norma, tuvieron que ser adscritos al Centro de Servicios mediante Acuerdo PSAA08-4781 de 2008 «en el cual no se menciona la palabra ‘transitorio’ sino que únicamente fueron agregados a la planta de personal de la oficina administrativa»; que la transitoriedad de los mismos fue por la función asignada, más no del cargo que ocupaban y aclaró que la expedición de un acto administrativo para precisar el carácter de los empleos referidos «no se requería, debido a que los cargos de escribientes eran permanentes y al desaparecer la función de pequeñas causas por la declaratoria de inexequibilidad de la Corte Constitucional, se les asignó a una nueva sede judicial y unas nuevas funciones”.

Resaltó que la acción de tutela busca dejar sin efecto el acuerdo por medio del cual se conformó la lista de elegibles para el cargo de escribiente municipal nominado y/o equivalente nominado del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio y la suspensión del nombramiento y posesión de Álvaro Enrique Pérez, pretensiones que no deben solicitarse a través de la acción de tutela, pues para ello deben acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y atacar los actos administrativos cuestionados.

Gaby del Carmen Arrieta Pedrada, como integrante de la lista de elegibles para el cargo de escribiente municipal, conformada mediante Resolución nro. 010 de 2016, pidió que se negara el amparo ya que los cargos referidos por los accionantes fueron creados mediante la Ley 1153 de 2007 para apoyar los Juzgados Penales Municipales con Funciones de Pequeñas Causas; sin embargo la Corte Constitucional, mediante sentencia C-879 de 2008, declaró la inexequibilidad de la norma, por lo que la Sala Administrativa expidió los Acuerdos PSAA08-5223 y PSAA08-5327 para asignarles nuevas funciones a esos empleos y que si bien mediante un primer memorando se indicó que tenían el carácter de transitorios, por otro posterior, se aclaró que dichos puestos eran de carácter permanente.

Precisó que los accionantes no cumplieron con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, pues tienen a su alcance los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley, aunado a que los actos administrativos censurados se dictaron en 2008. Finalmente solicitaron que se vinculara al Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección de Carrera Judicial «entes encargados de definir la calidad de permanentes los 4 cargos de escribiente municipal en el centro de servicios del sistema penal acusatorio de Cartagena».

Por fallo del 23 de agosto de 2016 el Tribunal negó el amparo. Consideró que lo pretendido por los accionantes es dejar sin efecto actos administrativos « por lo que se avizora que no se cumplen las subreglas trazadas por la jurisprudencia constitucional, para la viabilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, ya que las mismas juegan a favor de los participantes del concurso que verían frustradas sus aspiraciones a acceder a cargos luego de haber satisfecho las etapas del proceso de selección, pues nótese que los actores se encuentran vinculados a la rama judicial en provisionalidad»; por lo que dichos pronunciamientos deben ser objeto de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Agregó que si bien la desvinculación apareja un traumatismo económico para quienes fueron retirados del servicios, eso per se, no constituye un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. III. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron pero no hicieron ninguna manifestación al respecto. IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Su objetivo esencial es la protección efectiva e inmediata de las garantías consagradas constitucionalmente, en aquellos casos en que éstas resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Carta Política y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la transgresión alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, la queja resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el presente asunto, las pretensiones de los accionantes se dirigen a que no se provean los cargos de escribiente nominado que actualmente ocupan, algunos de ellos, con la lista de elegibles conformada mediante Resolución nro. 010 de 2016, pues a su juicio, los empleos referidos son de carácter transitorio conforme el Acuerdo PSAA08-4633 de 2008; así mismo, dejar sin efecto la Resolución nro. 099 a través de la cual se nombra en propiedad a una persona para ocupar uno de esos cargos.

El Consejo Seccional indicó que los cargos que ocupan los actores fueron creados para apoyar las funciones judiciales y administrativas de los procesos originados en la Ley 1153 de 2007; sin embargo, ante la inexequibilidad de la norma, debieron ser adscritos al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena, sin especificar el carácter de transitorio, mediante Acuerdo PSAA08-4781 de 2008.

Es así, que a juicio de esta Corte, la discusión en torno al carácter de transitorio o permanente de los cargos y la posibilidad o no de utilizar la lista de elegibles para ocupar esas vacantes, es de índole legal y por tanto no es procedente su estudio por esta vía constitucional, pues para tal efecto, se cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, ante la cual es dable formular medidas provisionales para conjurar el supuesto perjuicio inminente que les produce tal determinación. Ahora bien, en relación a la otra pretensión de los accionantes, esto es, dejar sin efecto el acto administrativo que nombró en propiedad a una persona para ocupar uno de los cargos de los accionantes, es claro que al censurar un acto administrativo, tal cuestionamiento es procedente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo que también, se itera, torna inviable un pronunciamiento a través de la vía de tutela.

Finalmente, frente a la solicitud del amparo como mecanismo transitorio, sin que esta Sala desconozca la situación particular de los promotores, lo cierto es que para aducir un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que ello sólo es posible frente a aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar; por lo mismo, aquel debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; condiciones que no se presentan en el caso examinado.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13