Radicación n.° 48288 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14779-2017 Radicación n.° 48288 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por JAIME GARCÍA PEREA por intermedio de apoderado judicial contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, trámite al que se vinculó al JUZGADO OCTAVO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante interpuso esta acción a efecto de que le protejan los derechos fundamentales del debido proceso y la seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Afirmó que interpuso proceso ordinario laboral contra Colpensiones para que se le reconociera su retroactivo pensional desde el 1.º de octubre de 2009 hasta el 31 de mayo de 2012, junto a los intereses moratorios, trámite que correspondió al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, que mediante sentencia de 12 de septiembre de 2016, accedió a lo pretendido y ordenó el pago de $276.137.652 a título de retroactivo, así como el importe de cada una de las mesadas pensionales dejadas de pagar, causados desde el 14 de agosto de 2011 y hasta cuando se verifique el pago, en razón a los réditos establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Informó que como la decisión no fue apelada, fue remitida al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para surtir el grado jurisdicción la de consulta, por encontrarse la determinación adversa a la Nación, siendo confirmada por providencia de 10 de mayo de 2017. Explicó que Colpensiones interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal que fue concedido a través del auto de 7 de junio de 2017, por el fallador de segundo grado.

Arguyó que tal mecanismo extraordinario no resulta procedente, acorde al criterio consignado por la Corte Constitucional en providencia C-424 de 2015, pues la «consulta de oficio» no habilita a las partes para interponer el enunciado recurso, cuando no se ha apelado la decisión de primer grado, lo que, adujo, conllevó a que el Tribunal incurriera en vía de hecho, pues asimiló la sentencia proferida en virtud del grado jurisdiccional de consulta, con una producto del recurso de apelación, situación que por demás, le generó un perjuicio irremediable, toda vez que no puede entrar a disfrutar el derecho otorgado.

Por lo anterior, solicitó que se deje sin efectos el auto de 7 de junio de 2017, que concedió el recurso extraordinario de casación y, en su lugar, dejar en firme la sentencia emitida por el juzgado, en tanto accedió a sus pretensiones. Mediante auto de 4 de septiembre de 2017, esta Sala admitió la acción, vinculó a las autoridades atrás señaladas y dispuso su notificación para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y Las autoridades accionadas guardaron silencio.

CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Ha estimado la Corte que lo anterior sólo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente y grosera derechos constitucionales fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

En el presente asunto, es claro que el pasado 7 de junio de 2017, el Tribunal Superior de Cali, concedió el recurso extraordinario de casación contra la providencia que resolvió la consulta otorgada a favor de Colpensiones, situación que, estima, no es viable, dado que tal grado de jurisdicción no habilita a las partes para ello; de allí que sea tal decisión la que califica como violatoria de sus derechos fundamentales.

Al examinar la problemática planteada, se tiene que no le asiste razón a la parte actora cuando pretende que se deje sin efecto la decisión proferida el pasado 7 de junio de 2017, pues se advierte su improcedencia, ante el hecho de haber contado con mecanismos defensivos al interior de la actuación en la que intervino como sujeto procesal, parte demandante, en resguardo de sus garantías, los cuales no empleó por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, tras desechar el empleo oportuno de los mismos, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

En efecto, evidencia la Sala que en el proceso cuestionado, bien pudo la parte accionante interponer el recurso de reposición, pues éste era el medio defensivo idóneo llamado a ser activado contra la providencia del Tribunal que concedió el recurso extraordinario de casación, si consideraba que aquel medio de impugnación no era procedente y que finalmente estima violatoria de sus derechos fundamentales; no obstante, se observa que nada de ello hizo la parte gestora quien tampoco acreditó alguna justificación para tal conducta pasiva.

Por otra parte, dada la función unificadora de jurisprudencia que le asiste a esta Corporación, es pertinente recordar que es requisito indispensable para acudir al recurso de casación, el interés de la parte para ello, el cual se remite a dos aspectos fundamentales: el interés económico, que se fija teniendo en cuenta el monto de las pretensiones, el cual debe superar los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la legitimación del recurrente para impugnar la sentencia. Ahora, se precisa recordar que, la consulta no constituye un recurso adicional, sino un grado jurisdiccional, que por serlo, impone la obligación legal al juez de primera instancia, de consultar su fallo, si no es apelado en los eventos previstos en el artículo 69 del C.S.T. y S.S., modificado por la Ley 1149 de 2007.

En ese orden, la consulta se surte por ministerio de la ley y no se interpone, situación que por tanto, en cuyo favor se surtió a recurrir posteriormente en casación. Por esa razón, obró correctamente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al asumir en el grado de consulta, así como al conceder el recurso extraordinario de casación, respetando esa legitimación dada con el mencionado grado jurisdiccional.

Esta Sala de la Corte ha reiterado tal aspecto, tal como lo consignó en la providencia CSJ SL, 21 may. 2008, rad. 31850: […] No tiene la razón la réplica cuando afirma que el demandante no se encuentra legitimado para sustentar el recurso extraordinario, por cuanto se conformó con la sentencia de primer grado al no interponer recurso alguno contra ella, si se tiene en cuenta que esta Corporación ha sostenido de vieja data que la consulta es un grado jurisdiccional que se surte en interés de la ley y suple la inactividad del trabajador o de la entidad de derecho público cuando no apelan la sentencia del juzgado, por lo que no puede verse simplemente como un trámite meramente formal o de control de legalidad procesal, sino que mediante éste, el juzgador de segunda instancia está en el deber de examinar los puntos materia del litigio, y que el hecho de provocarse la alzada por esta vía no hace perder el interés jurídico en la segunda instancia a la parte en cuyo favor se surte la consulta, como es el caso que nos ocupa […].

En ese sentido, la Sala advierte que cuando opera el referido grado jurisdiccional, debe entenderse que éste suple la apelación de la parte en cuyo favor se surtió, y ello debe observarse para efectos de determinar el interés jurídico para recurrir. Finalmente, en lo concerniente al presunto desconocimiento por parte del Tribunal de la sentencia C-424 de 2015, emitida por la Corte Constitucional, resulta oportuno señalar que tal providencia declaró la exequibilidad condicionada de la citada norma adjetiva, a efecto de garantizar el derecho a la igualdad y la disminución de las garantías procesales del trabajador, afiliado o beneficiario, cuando la sentencia, aún en procesos de única instancia, le resulte totalmente desfavorable.

En tal sentido, la enunciada Corporación indicó: […] la disposición acusada es exequible en el entendido que también serán consultadas ante superior funcional, las sentencias de única instancia totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario. Dicha remisión se efectuará así: (i) si la sentencia desfavorable para las pretensiones del trabajador es dictada por el juez laboral o civil del circuito-en los lugares donde no hay laboral- en primera o única instancia, dicho funcionario deberá enviar el proceso a la respectiva Sala Laboral del Tribunal de su Distrito Judicial para que se surta el grado de consulta y;

(ii) cuando el fallo sea proferido en única instancia por los jueces municipales de pequeñas causas será remitido al juez laboral del circuito o al civil del circuito a falta del primero. Sin que el condicionamiento habilite a las partes a interponer los recursos propios de una sentencia de primer grado o el recurso extraordinario de casación. Bajo las consideraciones que anteceden, y como quiera que no se observa una actuación irregular por parte del Tribunal cuestionado, toda vez que es viable la concesión del recurso extraordinario de casación a la parte en cuyo favor se surtió el grado jurisdiccional de consulta y dado que dicha situación que desde luego no implica la transgresión de derechos fundamentales, se impone negar el amparo constitucional.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 9 SCLAJPT-12 V.00