Radicado n° 48042 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL14747-2017 Radicación n.°48042 Acta No. 32 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por ROOSEVELT ANTONIO ROA RESTREPO, por intermedio de apoderado judicial, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL JUDICIAL DE PEREIRA, trámite al cual se ordenó vincular al JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, FONADE DIRECCIÓN NACIONAL DE PLANEACIÓN, y demás intervinientes dentro del proceso ordinario laboral objeto de censura.

I.

ANTECEDENTES El señor Roosevelt Antonio Roa Restrepo, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales «al debido proceso consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, y la violación del derecho constitucional al acceso a la administración de justicia consagrado en el Artículo 229 ibídem», presuntamente vulnerados por el accionado.

En lo que interesa a la presente acción manifestó que, laboró al servició de entidades del sector público durante 1444 y que cumplió 55 años de edad el 27 de junio de 2002; que mediante proceso ordinario laboral se le reconoció y se ordenó el pago de la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985, al Departamento Nacional de Planeación y Fondo Financiero del Proyectos de Desarrollo FONADE a partir del 28 de junio de 2002, en concurrencia y contribución a cuotas partes legales y hasta cuando el ISS, reconozca la Pensión de Vejez, lo que se cumplió por medio de la Resolución 301 de 2008, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 1.657.673,75.

Que el 27 de junio de 2007 cumplió con los requisitos para solicitar el reconocimiento de la Pensión de Vejez a cargo del ISS; que el 30 de enero de 2009 solicitó al ISS la liquidación de los aportes causados a su favor con fundamento en las mesadas causadas durante el periodo comprendido entre el 28 de junio de 2002 y el 27 de junio de 2007; que presentó ante FONADE la liquidación de aportes y de intereses moratorios hasta el mes de febrero de 2009; que dicha entidad y el Departamento Nacional de Planeación indicaron no estar obligadas a pagar los aportes para la Pensión de Vejez entre el año 2002 y el 2007, porque las sentencias que reconocieron la pensión de jubilación no lo ordenaron.

Que el ISS el 15 de septiembre de 2009, ante la solicitud de reconocimiento de la pensión, indicó que no era procedente reconocer el derecho solicitado, teniendo en cuenta que el empleador no había realizado las cotizaciones correspondientes conforme lo dispone el artículo 5º del Decreto 813 de 1994; que finalmente el ISS mediante Resolución No. 3666 de 2012, reconoce una pensión de vejez en cuantía de $1.941.956, resolución que fue recurrida debido a que el ISS «(…) no hizo un cálculo correcto de las semanas que debieron cotizarse desde el año 2002 y hasta el año 2007 «; que al resolver la impugnación el ISS indicó que «(…) no podían contabilizar las semanas comprendidas entre el mes de junio de 2002 y junio del año 2007, ya que el actor no fue afiliado por el patrono. Certificándose finalmente que el trabajador había laborado 1.444 semanas ».

Ante la respuesta del ISS promovió demanda ordinaria laboral, en contra del Departamento Nacional de Planeación y el Fondo financiero de Proyectos De Desarrollo –FONADE-, en la que se pretendió «(…) el pago de los aportes para la pensión de vejez por parte del patrono durante el periodo comprendido entre junio de 2002 y junio de 2007 y la consecuente reliquidación de la pensión de vejez (…), correspondiendo por reparto el conocimiento al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, el cual mediante sentencia del veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016) «(…) resuelve el problema jurídico, declarando probada la excepción de COBRO DE LO NO DEBIDO e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN respecto de PLANEACIÓN NACIONAL, al igual que declaró probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA propuesta por FONADE ».

Afirma el accionante que el juez de primera instancia sustentó su decisión en que la pensión de jubilación que le fue reconocida, se otorgó conforme a la Ley 33 de 1985 y no bajo la figura de compartibilidad; por tanto no existía la obligación por parte del empleador de continuar pagando los aportes para el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que la citada norma no contempla dicha figura; que a esa conclusión arribó el juzgado teniendo como fundamento un «(…) un precedente jurisprudencial que en nada refiere los supuestos facticos del caso sub lite y en citas o pautas de otro fallo judicial que tampoco dicen lo referido por la funcionaria judicial ».

Indicó que inconforme con la sentencia proferida, interpuso recurso de apelación y la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017) confirmó la sentencia impugnada. Arguye que el ad quem consideró procedentes y pertinentes los antecedentes jurisprudenciales referidos por el a quo y que además citó entre otras la sentencia de esta Corporación de 19 de diciembre de 2014, radicación No. 43896.

Insiste que en ambas instancias se abordó el problema jurídico planteado en la demanda a través de antecedentes jurisprudenciales « (…) con supuestos facticos TOTALMENTE DIFERENTES a los del sub lite » Lo anterior teniendo en cuenta que: … NADA tiene que ver con el problema jurídico expuesto en la demanda, ya sumidos por el despacho Ad quem, con lo referido en estas, y que tiene que ver con los fenómenos de la COMPARTIBILIDAD PENSIONAL Y COMPATIBILIDAD PENSIONAL En todo el debate procesal, no se consideró el acaecimiento de dichas situaciones, ya porque el actor no lo propuso, por tenerse claro que la pensión reconocida en sede judicial fue en ese sentido, situación referida pro demás en todos los actos administrativos proferidos por el ISS, hoy COLPENSIONES; ora porque tampoco el actor estaba pretendiendo que coexistiera la pensión reconocida por FONADE, con la que el reconoció COLPENSIONES.

Lo único expuesto y pretendido por el actor de la demanda, y ahora de esta acción, es que se ordene a PLANEACIÓN-FONADE, pagar los aportes para la pensión de vejez que por mandato legal están obligados, y consecuentemente después de dicho pago, se ordene a COLPENSIONES a que reliquide la PENSIÓN DE VEJEZ. Por otro lado, expresa que el Tribunal incurrió en yerro al considerar que el único afectado con la omisión del pago de los aportes es el empleador, por cuanto deberá seguir pagando el valor no reconocido en el pensión de vejez, pues considera que la conducta desplegada por su empleador generó que el ISS liquidara un pensión de vejez con un valor inferior al que le corresponde, que el juez de segunda instancia « (…) inobservó e implicó la norma invocada en la demanda y que ordenaba al patrono seguir cotizando por el reconocimiento de la pensión de vejez del actor ».

Finalmente refiere un aparte sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y otro sobre requisitos generales de la procedibilidad de la tutela en el caso concreto. Mediante auto proferido el 16 de agosto de 2017, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes accionadas y vincular a los intervinientes y autoridades judiciales en el proceso controvertido, por tener interés en la acción constitucional, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Revisado el expediente, se observa que a folios 4 al 15, las partes e intervinientes, fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una. Dentro del término del traslado, los interesados, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial, en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Atendiendo los principios de la cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. No obstante, por el carácter de control excepcional de la acción de tutela, cabe rememorar, que la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que en materia de tutela contra providencia judicial la carga de la prueba se encuentra en cabeza de quien controvierte la decisión, ello como consecuencia lógica de la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración de justicia, así como de los principios de legalidad, cosa juzgada y seguridad jurídica que son soporte del ordenamiento jurídico; de ahí que los interesados en cuestionar una determinación judicial deban no solo realizar un ejercicio argumentativo relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales que alegan, sino también incorporar por lo menos copia de las actuaciones para que puedan ser cotejadas en el curso de la queja.

En el sub lite, aun cuando el tutelante aspira a la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados con las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, el 20 de junio de 2016 y el 9 de junio de 2017, respectivamente, lo cierto es que, no obra en el expediente copias de las providencias que por esta vía cuestiona, y por tanto no satisfizo la carga de la prueba que le atañe, omisión que torna infructuosa la labor del juzgador constitucional, pues no se pueden evaluar las imputaciones elevadas en el escrito de tutela.

Es claro, entonces, que la responsabilidad del accionante, cuando discute una sentencia judicial, no se limita solo a la presentación de una solicitud clara, sino que también le corresponde probar sus afirmaciones, caso en el cual la parte que instaura una acción de tutela, se insiste, debe aportar los elementos necesarios para permitirle al Juzgador, realizar un juicio comparativo entre su petición y las consideraciones o motivaciones expuestas en las actuaciones de las que se aparta, requisito indispensable para verificar que la sentencia impugnada, respetó los principios esenciales del debido proceso y los derechos fundamentales invocados.

Como lo presente brilla por su ausencia, es menester negar el amparo solicitado. En todo caso, debe señalarse que del material probatorio que reposa en el expediente, no evidencia esta Sala el quebrantamiento aludido, pues se observa que existió un actuación judicial válida y razonable, que no configura ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y, por tanto, no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados.

Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2