CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75355 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL14729-2017 Radicación n.° 75355 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve la impugnación interpuesta por YENCY MAYERLY GUARÍN BAQUERO contra el fallo dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de agosto de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el CENTRO INTEGRAL DE ASESORÍA Y CONSULTORÍA - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES Yency Mayerly Guarín Baquero instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad, así como del principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que se inscribió a la Convocatoria 433 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para aspirar al cargo de Profesional Universitario Grado 11 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; que en ella se exigió una experiencia de treinta (30) meses y permitió como equivalencia de ésta « especialización relacionada con las funciones, por un término de 2 años»; que en tal sentido acreditó la de « Psicología Forense» en la Universidad Konrad Lorenz, además de que aportó certificación laboral por « 9 meses adicionales» por estar vinculada al I.C.B. F., Centro Zonal Puente Aranda.
Agregó que en el análisis de antecedentes verificado por el Centro Integral de Asesoría y Consultoría – Universidad de Medellín, contratada para el efecto, no fue validado el mencionado título y en consecuencia recibió información a través del aplicativo « SIMO« que « el tiempo acreditado no es suficiente para cumplir con el tiempo de experiencia solicitado», seguido de lo cual se le dijo que « no aporta título de postgrado que se relacione con las funciones del cargo»; y que a pesar de pedir reposición de esa determinación, le fue rechazado porque tal decisión no era susceptible de recursos.
Señaló también que esa conducta viola los derechos reclamados porque desde el perfil ocupacional y profesional, su especialización y experiencia « están encaminadas al logro de la misión institucional apoyando la protección integral en la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas». Solicitó que se valide y reconozca el título en psicología forense « como especialidad que se relaciona con las funciones del cargo» ofertado, ya que de no hacerse así, se le genera un perjuicio, consistente en la afectación de una oportunidad laboral para la que se preparó. 1.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 01 de agosto de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas y vinculadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que la tutela es improcedente por contar la actora con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, « como quiera que lo perseguido en el caso de marras se encuentra encaminado a atacar la legalidad del acto administrativo, por medio del cual se convocó al concurso, Convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar«, es decir, « contrariar lo referido en el Acuerdo 20161000001376 de la CNSC», a lo cual se suma que no existe perjuicio irremediable causado a la actora.
Específicamente, indicó que el título de postgrado en la modalidad de especialización equivalía a dos (2) años de « experiencia profesional», mientras que la experiencia requerida es de « 30 meses de experiencia profesional relacionada», siendo las dos diferentes según el artículo 2.2.2.3.7. del Decreto 1803 de 2015 y el Acuerdo de Convocatoria, por lo que en relación con ésta última « soportó únicamente 9 meses».
Igualmente, adujo que si bien la actora anexó a su reclamación « la resolución del cargo actual de profesional universitario en el ICBF posesionada el 1 de diciembre de 2016», « otra experiencia laboral antigua» y « copia del correo» de su nombramiento, todo ello como « una forma de subsanar temporalmente», se le contestó que esos documentos no podían ser objeto de verificación porque « el cargue» de los mismos lo podía hacer únicamente a través del « SIMO» y «antes de la inscripción»; momento a partir del cual la información « es inmodificable», siendo por tanto aquéllos extemporáneos.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dijo no constarle los hechos narrados, por no ser la entidad encargada del concurso y que, en todo caso, debe negarse el amparo porque la actora dispone de la acción contenciosa administrativa, además de no acreditar un perjuicio irremediable. La Universidad de Medellín expuso que en realidad fue la encargada de desarrollar la etapa de verificación de los requisitos mínimos en la forma señalada por el artículo 21 del Acuerdo de Convocatoria; que la exigencia para el cargo es el de « título profesional en la disciplina académica de Psicología del Núcleo Básico de Conocimiento PSICOLOGÍA» y « treinta (30) meses de experiencia relacionada»; que la equivalencia regulada en la norma habla de 2 años de « experiencia profesional» por « título de postgrado en la modalidad de especialización» y que, como el aportado por la actora es el de especialización en Psicología Forense, no se puede equiparar a una « experiencia profesional relacionada».
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no tuteló los derechos reclamados luego de concluir que la accionante tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que no se le causó un perjuicio irremediable, apoyándose para el efecto en la sentencia T-156 de 2012 de la Corte Constitucional.
IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo con sustento en que no se ajusta a los antecedentes que motivan la petición, ya que la esencia de la misma estriba en el hecho de que, al no ser aceptada en la convocatoria, se la causa un perjuicio irremediable consistente en perder la oportunidad de participar en un concurso para ocupar un cargo para el cual se preparó y estudió, además de tener conocimiento de las funciones como psicóloga del ICBF; igualmente, porque no existe acto administrativo qué demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya que se trata de una decisión tomada con base en una mala lectura « respecto a la equivalencia de experiencia de postgrado en psicología forense, por dos años de experiencia».
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso objeto de análisis, la accionante cuestiona el hecho de no haber sido admitida a la Convocatoria Nro. 433 de 2016 – ICBF – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regulada por el Acuerdo 20161000001376, al no cumplir uno de los requisitos mínimos para ocupar el cargo de Profesional Universitario Grado 11 de dicha entidad, más exactamente, por considerar que, contrario a lo decidido por las autoridades accionadas, sí satisface los « treinta (30) meses de experiencia relacionada», representada en el título de « especialista» en Psicología Forense, ya que según las reglas del concurso equivale a veinticuatro (24) meses de experiencia, a los cuales le suma nueve (9) meses de experiencia como empleada de esa misma institución para completar dicha exigencia. No obstante, estima la Sala que lo pedido es improcedente porque realmente no existe evidencia de que a la actora se le haya causado un perjuicio irremediable, el cual ha sido definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015, STL8368-2017). De hecho, en la CSJ STL8366-2017 dijo la Sala: Es del caso recordar que el interesado es quien debe demostrar la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio, de manera que la decisión del juez constitucional «no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.
A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes». En efecto, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las condiciones anteriormente relacionadas y que, por tanto, ameriten la existencia de un perjuicio de tal naturaleza ya que con vista en el escrito de tutela, este a lo sumo se basaría en la pérdida o frustración de su expectativa laboral.
Además, esta sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.
En las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, ha sostenido la Sala que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
Así, en la CSJ STL13132-2014, se sostuvo: Al respecto, esta Sala en las diferentes oportunidades en las que ha abordado casos de similares conotaciones, ha indicado que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del cargo por el que se opta, de manera que ante cualquier eventual irregularidad, es al juez natural a quien corresponde su debate y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual.
Así pues, en providencia CSJ, STL 19 feb. 2014 rad. 52347, en la que señaló: En múltiples oportunidades esta Corte ha señalado sobre la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
Y en la CSJ STL2535-2014, se indicó: En efecto, la definición del título de formación dentro del proceso de selección y la posibilidad de acudir a otras pautas para acreditarlo, además de que controvierten normas de carácter general, impersonal y abstracto, involucran conflictos de naturaleza jurídica, relativos al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, como también lo es la valoración de la experiencia y su equivalencia. Por eso estos aspectos no son de competencia del juez constitucional sino del juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. De otra parte, es preciso mencionar que el accionante no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional, menos aún si se trata de una controversia de orden legal y se reconoce y verifica que no allegó la documentación exigida previamente en la convocatoria.
Por lo anterior se reitera que no le es permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la ley han sido asignadas a otras entidades e impartir una orden en contrario, pues ello implicaría no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. En otras palabras, lo expuesto por la accionante en su escrito de tutela, además de controvertir normas de carácter general, impersonal y abstracto, « lleva implícita la existencia de un conflicto jurídico relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso, en cuanto a la definición de los perfiles de los cargos y la acreditación del aspecto profesional », tal como se anotó en la CSJ STL1431-2015.
Bajo ese contexto bien puede prohijarse lo señalado por el juez constitucional de primera instancia, toda vez que la accionante cuenta con otro mecanismo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde puede someter a discusión las situaciones que aquí se ventilan, máxime cuando no se evidencia ninguna vulneración que amerite la intervención del juez constitucional, y cuando para acceder a los solicitado se debe llevar a cabo un debate jurídico y probatorio, que no puede ser agotado en esta vía excepcional.
Finalmente, en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad esta corte precisó en la CSJ STL3539-2017: Ahora bien, en cuanto a la sentencia T-063 de 2015 que se alude en el escrito de tutela, debe recordarse por la Sala que por regla general las determinaciones que se profieran en sede de tutela producen efectos inter partes, como quiera que el recurso de amparo es un mecanismo que se ejerce a título personal, y por ende las decisiones que para un caso en particular se adopten solo tienen eficacia respecto de las partes que allí intervengan, por lo que tal antecedente no puede hacerse extensivo de manera general a todos los casos que presenten alguna similitud, máxime cuando en esa oportunidad no existía el decreto antes referido y la accionante era mayor de edad.
Por las razones expuestas, deberá confirmase la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: notificar a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00