CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°75047 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL14727-2017 Radicación n.° 75047 Acta 33 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO- contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 10 de julio de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso el señor ÓSCAR MARINO GARCÍA ESCOBAR en su contra.
I.
ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la educación, a la protección integral familiar y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la accionada y fundamentó su petición en los siguientes hechos: Que se graduó en el año 2009 como patrullero de la Policía Nacional y se encuentra ejerciendo funciones como profesional de la Policía Nacional desde el 12 de diciembre de esa anualidad, que actualmente vive en la ciudad de Cali con sus padres y su compañera sentimental con los cuales comparte gastos de manutención. Que en enero de 2016, empezó sus estudios de derecho en la Universidad Santiago de Cali; que el 6 de junio de 2017 fue notificado mediante correo electrónico de la orden administrativa de personal OAP n.° 1-100 del 26 de mayo de 2017 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual le informan su traslado al Departamento del Chocó, situación que le impide continuar con sus estudios.
Que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la referida orden administrativa, con el fin de obtener su derogación, pero el 21 de junio de 2017, recibió respuesta por parte del Jefe del Área de Procedimientos de Personal, desestimando el recurso en lo pertinente al traslado, toda vez que el mismo obedecía a la necesidad del servicio.
Que no está de acuerdo con la respuesta otorgada por la Policía Nacional, dado que actualmente se encuentra cursando tercer y cuarto semestre en la facultad de derecho de la Universidad Santiago de Cali. Que en su sentir, con esa decisión se afectan los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia pide que se ordene la suspensión del traslado inmediato, por parte de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, requerimiento que también realiza como medida provisional.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, y negó la medida provisional, al estimar que revisadas las pruebas aportadas no se encontró copia de la orden administrativa de traslado de la cual pretendía la suspensión. La Presidencia de la Republica mediante OFI17-00081146/ JMSC 110200 del 3 de julio de 2017 (fol. 34 a 38 y 105 a 114), aclaró que «el DUPRE es la entidad pública creada por la ley para que asista y preste apoyo administrativo al Presidente, la cual no tiene competencia para llevar a cabo la representación judicial de cada caso», y solicitó declarar improcedente el amparo frente al señor Presidente de la Republica y/o al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica.
El Ministerio de Defensa Nacional, señaló mediante oficio n.° S–2017–070988 que el traslado del funcionario en mención «obedeció a las necesidades del servicio, previa coordinación con cada uno de los comandantes y directores de las distintas unidades policiales desconcentradas a nivel del país, con la Dirección General de la Policía Nacional»; asimismo, destacó que la Resolución n.˚ 4581 de septiembre de 2006 artículo 2.° establece que «la ubicación laboral para la Policía Nacional se dispondrá por orden de la autoridad competente de acuerdo a las normas vigentes en materia de carrera y presupuesto, atendiendo prioritariamente las necesidades del servicio, para los traslados, comisiones y vacaciones a nivel interno. Para definir la ubicación laboral a nivel nacional por solicitud propia la autoridad competente tendrá un comité asesor, conformado de acuerdo a lo dispuesto en Resolución n.˚ 02551 del 15 de octubre de 2002, o podrá el Director General de la Policía Nacional ordenar los traslados del personal del nivel ejecutivo».
La Policía Nacional -Dirección de Talento Humano- mediante oficio n.˚ S-2017 –DITAH –ASJUR 1.5 del 4 de julio de 2017, dio respuesta indicando frente al caso que el 23 de febrero de 2017, «mediante oficio n.˚ S -2017-018768 /SUCRI-GUTAH el Director de Investigación Criminal e Interpol, solicitó al señor Subdirector General de la Policía Nacional, estudiar la posibilidad de autorizar la desvinculación de esa modalidad, de unos funcionarios entre quienes se encuentra relacionado el accionante», también se realizó por parte del área procedimientos de personal de la Dirección de Talento Humano, la propuesta de traslado n.˚ 0979 por necesidad del servicio, suscrita por el Director General de la Policía Nacional, la cual incluye prima de instalación, notificación que se realizó con planilla n.˚ 3679 el 6 de junio de 2016.
De otra parte, resaltó que el traslado del personal uniformado de la Policía Nacional, se encuentra regulado en el artículo 40, numeral segundo del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, estatuto de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, correspondiéndole a la Dirección de Talento Humano la administración de personal y la llamada a responder por el movimiento administrativo del mismo nivel nacional; que estos traslados se realizan según la necesidad del servicio, y se adelantan de acuerdo a la aplicación del instructivo n.˚ 013 DIPON-DITAH -70 del 20 de mayo de 2013 «criterios para el trámite de un traslado por caso especial», suceso en el cual la referida dirección debe esperar el concepto del caso en particular que será expedido por la Dirección o comando de la Unidad Policial para que se lleve a cabo la derogación del traslado, lo cual implica la intervención de un comité de gestión humana que analiza la situación de cada funcionario y expide un concepto independiente.
Que para el caso en particular no hay un antecedente del procedimiento administrativo, en el que el patrullero García Escobar solicitara que su situación fuera estudiada. De igual manera, argumenta que el traslado del patrullero obedece a los movimientos internos habituales y necesarios, para cubrir las necesidades de personal en las unidades policiales, además precisa que desde el momento de ingreso a la Policía Nacional, el patrullero tiene pleno conocimiento, convencimiento y disposición de prestar su servicio a la patria, en cualquier lugar de la misma donde este sea requerido, por lo que, el hecho de que se encuentre estudiando no es obstáculo para que no cumpla con el traslado, ya que es sabido que tiene ocurrencia sin perjuicio del servicio «de manera que el permiso o viabilidad para adelantar estudios, avalados por la institución no constituyen acto administrativo de ninguna naturaleza».
Finalmente, manifiesta que es «improcedente la presente acción, pues la misma solo procede cuando hay perjuicio irremediable, perjuicio que no acredita el accionante, dado que actualmente se encuentra vinculado a la Policía Nacional», además de que el traslado es un proceso institucional que contempla en su ejecución aspectos como la necesidad del servicio, la planeación y la verificación de los perfiles.
La Dirección de Investigación Criminal e Interpol, informó que el accionante es miembro activo de la institución hace 7 años, siete meses y un día, de los cuales lleva dos (2) años trabajando en la ciudad de Cali; asimismo, señaló que «la institución está facultada para tomar decisiones referentes a traslados que por razones de la dinámica funcional, le exige la reubicación y distribución del personal de acuerdo a la problemática social y las necesidades del país. Máxime que el miembro uniformado de la policía con su ingreso adquirió el compromiso de laborar en cualquier parte del país», y cuanto a la solicitud del permiso para estudiar, indicó que el señor García Escobar solo contaba con permiso de estudiar hasta el 15 de junio de 2016 y que omitió su deber de renovarlo, por lo que solicita declarar improcedente la acción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 10 de julio de 2016, amparó el derecho a la educación del accionante y «ordenó a la Policía Nacional en cabeza del General Jorge Hernando Nieto Rojas que en el término de 10 días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el traslado del patrullero Óscar Marino García Escobar, en caso de haberse producido su desplazamiento al Departamento del Chocó, efectúe su traslado a la ciudad de Cali en la dependencia que corresponda y sin afectar sus condiciones laborales, a fin de permitirle terminar su carrera universitaria, […]».
III. IMPUGNACIÓN La parte accionada reiteró lo dicho en su escrito de contestación al amparo constitucional y destacó que la «normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, mecanismos a los que el actor pudo recurrir a través de las respectivas acciones legales e incluso donde le estaba permitido solicitar la suspensión provisional que regula el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 y no como pretende ahora a través de la tutela […]», además de que tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, razones por las que solicita que se revoque el fallo impugnado, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.
IV. CONSIDERACIONES Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
En sentencia CSJ STL, 11 ago. 2015, rad. 61369, sobre el ejercicio de la prenombrada facultad en las entidades públicas, se puntualizó que el legislador dispuso, en cabeza del empleador, la posibilidad de estructurar plantas globales y flexibles en perspectiva a las necesidades de prestación y mejora continua del servicio, lo que traduce una mayor discrecionalidad en la determinación y asignación de las funciones públicas, así como de los traslados de los empleados, sin que ello pueda considerarse una potestad ilimitada.
La providencia destacada lo explicó de la siguiente manera: La jurisprudencia constitucional[footnoteRef:1] ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de una entidad de carácter estatal regentada por los principios de prevalencia del interés general y de la función pública, existen plantas de personal globales y flexibles ‘que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria’, pues de hecho tal potestad es expresión del ius variandi que radica en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus trabajadores.
Lo anterior; no obstante, con observancia de los derechos fundamentales y mínimas garantías del trabajador, por no ser una facultad absoluta e ilimitada. [1: Sentencia T-468 de 2002, reiterada en sentencia T- 488 de 2011.] Igualmente, por decisión CSJ STL, 11 may. 2016, rad. 65893, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de reflexionar sobre este aspecto, y en esa oportunidad expuso: Para la materia que no (sic) ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.
Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo faculta para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio (…).
En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005). […].
La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
En el caso objeto de estudio, es evidente que la Policía Nacional goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», como bien se encuentra regulado en el Estatuto de Carrera del Personal Nivel Ejecutivo, Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional (Decreto Ley 1791 del 2000 en el numeral 2.° del artículo 40), donde se indica que «El Traslado.
Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio», además de que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.
De otra parte, se ha decantado que deben ponderarse las situaciones que puedan afectar al trabajador si el cambio se ejecuta, entre las que se pueden nombrar: «i) los hechos irreparables que puedan ocurrir con la ruptura del grupo familiar, ii) las afectaciones a la salud del servidor público o iii) la de miembros de la familia que comprometan la vida o integridad personal».
En el presente asunto, se encuentra acreditado que mediante Resolución n.° 1-100 del 26 de mayo 2017, el Director General de la Policía Nacional de Colombia, resolvió ordenar unos traslados dentro de los cuales se encuentra el señor patrullero Óscar Marino García Escobar, entre otros, quien desempeña funciones en la DIJIN Grupo de Investigación Judicial Mecal -DECHO- Departamento de Policía del Chocó, con derecho a prima de instalación; mediante comunicación del 8 de Junio de 2017; que el actor presento recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la referida orden administrativa y solicitó la derogación de la misma; que el 21 de junio de 2017, el jefe de área de procedimientos de personal le informó al señor García Escobar que «se desestimaba el recurso presentado en contra de la orden administrativa de personal […] en lo referente a su traslado […]», esto en atención a lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 40 del Decreto Ley 1791 de 2000.
En este último documento, se hace referencia a la facultad que le asiste a la precitada dependencia de desplegar las acciones que requiera para contar con el apoyo laboral necesario al cumplimiento de los fines legales y constitucionales que se le encomendaron, lo que refleja claramente el anotado y amplio margen de discrecionalidad, y que en plantas globales o flexibles como la de la Policía Nacional, apuntó a privilegiar el interés de la misión institucional pública sobre los particulares de los trabajadores.
Ahora bien, lo anterior no debe traducir ni traduce una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende el promotor del amparo, sino que por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.
Así las cosas, esta Sala observa que las actuaciones de la entidad accionada están soportadas en una facultad legítima y razonada, por lo que no es dable calificarla de arbitraria o transgresora de garantías constitucionales, por el contrario, queda claro que desde el ingreso del actor a la Policía Nacional tenía pleno conocimiento de la responsabilidad que adquirió y la disposición que debía tener frente al trasladado al Departamento del Chocó, atendiendo cualquier necesidad de la institución tendiente a mejorar la prestación del mismo, ya que por su propia petición y bajo la aceptación del mismo ingresó, y en donde se destaca que debía siempre prevalecer el interés común sobre el interés particular; sin embargo, también se aprecia que se le concedió permiso de estudio, el cual nunca renovó para el año 2017, por lo que al no existir certeza de que estuviera estudiando para el momento del traslado, era responsabilidad del actor, según el Instructivo n.° 13 DIPON-DITAH del 20 de mayo de 2013, poner esa situación particular y concreta en conocimiento del Comité de Gestión Humana de la unidad a la que pertenecía, para efectos de que fuera analizada y se emitiera un concepto sobre la viabilidad de la suspensión o modificación del referido traslado, actuación que no se encontró acreditada en el presente caso.
En ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Policía Nacional debió tener presente que ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.
Igualmente, se destaca que aun cuando la constatación de inexistencia del quebrantamiento superior en punto a la ubicación reprochada, es suficiente para descartar la intervención constitucional, los cuestionamientos referidos a la orden administrativa de personal son asuntos que deben conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa a fin de discutir la legalidad de los actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991.
Finalmente, si la acción de amparo se presenta para evitar un perjuicio irremediable, cabe precisar que con la prueba allegada el accionante no logra demostrarlo, pues nada dice en forma clara, precisa y concreta en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal, ya que como se sabe, dicho perjuicio se genera porque se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes, y finalmente, porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar los derechos fundamentales invocados.
Lo expuesto es suficiente para revocar la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, y en su lugar, NEGAR el amparo solicitado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 17 SCLAJPT-12 V.00