Radicación n.° 75013 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL14723-2017 Radicación n.° 75013 Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por HIPÓLITO JULIO PALENCIA RAMÍREZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de julio de 2017, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- y el EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante instauró la acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Que nació el 30 de enero de 1968, por lo que actualmente cuenta con 49 años de edad; que prestó sus servicios al Ejercito Nacional, como soldado profesional, desde el 5 de julio de 1995 al 30 de mayo de 2008, es decir, por más de 13 años; que el 9 de junio de 2003, en desarrollo de la operación de fragmentación n.º 035 Jaguar, sufrió una lesión que le generó « trauma en rodilla derecha tratado quirúrgicamente por ortopedia e infectología que deja como secuela osteomielitis crónica de rodilla derecha y anquilosis derecha […]».

Que fue llevado a la Junta Médico Laboral, entidad que mediante acta n.º 15095 del 27 de septiembre de 2006, le otorgó un 48.88% de pérdida de capacidad laboral y lo declaró no apto para la actividad militar, decisión contra la cual presento inconformidad, pues no estaba de acuerdo con el porcentaje de la incapacidad. Que el 20 de noviembre de 2007, el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta n.º 3185- 3241 registrada en el folio n.º. 18-396, decidió ratificar el pronunciamiento cuestionado.

Que con posterioridad al dictamen rendido por el referido Tribunal, le ha sido recetados antibióticos con el fin de tratar su osteomielitis, sin obtener una recuperación o resultado favorable, por lo que se ha visto afectado durante los últimos tres (3) años en su estado de salud. Que su núcleo familiar está conformado por su esposa y dos hijos de 13 y 9 años, y que su condición social es la de víctima de desplazamiento forzado, de conformidad con la certificación expedida por la Personería de Bogotá; asimismo, destacó que desde su desvinculación laboral, no ha podido contar con alternativas de trabajo en las que pueda desempeñarse, en aras de satisfacer sus necesidades básicas, ni cuenta con los servicios de salud requeridos para obtener su recuperación integral.

Que el 11 de junio de 2011, presentó acción de tutela, con el objetivo de obtener a su favor el reconocimiento de su pensión de invalidez; que el referido amparo le correspondió al Tribunal Superior de Bogotá, autoridad judicial que mediante fallo proferido el 23 de junio de 2011, negó las peticiones principales y solo reconoció el tratamiento médico frente a la patología que presentaba; que en sede de impugnación, la Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia por fallo del 24 de agosto de 2011, confirmó la sentencia cuestionada, a pesar de que en su sentir, era notorio el estado de indefensión física y económica en que se encontraba.

Que ante la negativa de los jueces constitucionales de tutelar sus derechos fundamentales, acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por actos del servicio, asunto que le correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo, despacho que por sentencia «expedida el 9 de junio de 2017 y aclarada mediante auto del 29 de junio del mismo año, resolvió reconocer la pensión de invalidez a partir del 30 de mayo de 2008», decisión que fue apelada por la Nación –Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-, encontrándose en trámite en la actualidad.

Que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, dado su estado de salud y al no contar con un ingreso para sobrellevar los gastos familiares y médicos, por lo que estima procedente el reconocimiento de su pensión, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida, a la igualdad, al mínimo vital en conexidad con la vida y a la dignidad humana, así como a «la solidaridad frente a una persona en circunstancias de debilidad manifiesta, protección de las personas en estado de invalidez de conformidad con el Estado Social de Derecho», y en consecuencia, obtener como mecanismo transitorio «el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, en los términos establecidos en las providencias judiciales expedidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Turbo (Antioquia)».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, avocó el conocimiento, ordeno correr traslado a las entidades accionadas y vinculó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, manifestó « que no es competencia del juez constitucional definir el derecho pensional invocado por el accionante, ya que para ello existen otras herramientas legales dentro del ordenamiento como los mecanismos contencioso-administrativos, que si bien ya fueron agotados, no se advierte dentro del escrito tutelar, que la sentencia de junio 9 de 2017, corregida mediante auto de junio 29 de 2017, se encuentre debidamente ejecutoriada, luego no puede el accionante pretender que el Juez Constitucional en sede de tutela, ordene el cumplimiento de dicha sentencia, sin que obre constancia de ejecutoria de la misma».

El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (e), solicito su desvinculación del amparo instaurado, toda vez que «no cuenta con legitimación en la causa por pasiva». Por sentencia del 28 de julio de 2017, el Tribunal Superior de Bogotá concedió «la acción de tutela instaurada por Hipólito Julio Palencia Ramírez, únicamente por vulneración al derecho fundamental a la salud, y ordenó al Director de Sanidad del Ejercito Nacional que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, reanude de manera inmediata, y por el tiempo que sea necesario, la prestación de la atención médica requerida por el accionante para el tratamiento de las enfermedades que adquirió durante la prestación del servicio militar obligatorio, y respecto de las cuales fue calificado por el Tribunal Médico Laboral», y finalmente, « negó la protección constitucional invocada respecto del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez».

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y solicitó «revocar parcialmente la providencia del 28 de julio de 2017, mediante la cual negó el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de manera transitoria, para que en su lugar profiera fallo que acoja favorablemente salvaguardar los derechos fundamentales invocados»; asimismo, destacó que al ser sujeto de especial protección constitucional, dado que es discapacitado, es procedente el reconocimiento de su pensión, pues así se evitaría la consumación de un perjuicio irremediable.

IV. CONSIDERACIONES Desde que fue instituida la acción de tutela, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario para alcanzar la protección de los derechos cuando existe otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Dicho de otra manera, el amparo constitucional solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperiosa su concesión como mecanismo transitorio. En el presente caso, el accionante solicita que se revoque parcialmente la providencia del 28 de julio de 2017, mediante la cual se negó el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, puesto que el grado de invalidez que padece es del 60%, de conformidad con el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, obrante a folios 44 a 45.

Al respecto, se precisa que en lo concerniente a la autoridad competente para determinar la pérdida de la capacidad laboral, la jurisprudencia ordinaria ha considerado que no es viable tener en cuenta un dictamen emitido por las juntas de calificación de invalidez, sino por las autoridades médico laborales que funcionan al interior del régimen de las fuerzas Militares, a saber: Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y Junta Médico Laboral Militar o de Policía, que en el presente caso determinaron el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 48.88%.

Ahora, una vez revisado el material probatorio allegado al expediente, así como los informes rendidos por las accionadas, se evidencia que tal y como lo indicó el Tribunal Superior de Bogotá, está pendiente por resolver un recurso de apelación en el Tribunal Administrativo de Antioquia, por tal razón, lo que se presenta es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, por lo que al encontrarse aún en discusión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la prestación reclamada por el señor Palencia Ramírez, no le es posible al juez constitucional intervenir; asimismo, se destaca que si bien la Sala no desconoce lo manifestado por el accionante, respecto a que es una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, debido a su estado de salud y situación económica, lo cierto es que de la documental allegada con el escrito de tutela, no se puede concluir que dicha situación haya sido puesta en conocimiento del Tribunal Administrativo, de manera tal que se derivara una verdadera desatención por parte de dicha autoridad, circunstancia que además desestima la existencia de un perjuicio irremediable y la intervención del juez constitucional.

Así las cosas, al encontrarse el proceso en trámite, no se puede predicar la existencia de un derecho definido y definitivo, lo que impide al juez de tutela invadir la competencia del juez contencioso administrativo, con el fin de resolver la cuestión litigiosa que allí se discute, toda vez que incurriría en una grave violación al principio constitucional del debido proceso.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00