Radicación n.° 75101 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL14673-2017 Radicación n.° 75101 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la tutelante PAULA VIVIANA MORA BELTRÁN, contra la decisión del 3 de agosto de 2017, proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES La señora Paula Viviana Mora Beltrán, en nombre propio y en representación de su menor hija N.F.R.M., instauró acción de tutela con miras a obtener el amparo de los derechos fundamentales de los niños, debido proceso la familia y la mujer, presuntamente vulnerados por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Refirió la accionante que el 25 de noviembre de 2009 contrajo matrimonio civil en West Palm Beach, Florida Estados Unidos, con el señor Daniel Rodríguez; que de esa unión nació N.F.R.M.; que el 19 de diciembre de 2015 viajó con su hija a Colombia con autorización del padre de la niña; que debido a las situaciones a las que era sometida por su cónyuge, le manifestó su intención de divorciarse; que el señor Daniel Rodríguez permitió prolongar la estadía de su hija en este país «primero en forma explícita y después en forma tácita ya que no efectuó requerimiento alguno en tal sentido, esperando que mi intención de divorcio fuese pasajera, viajando incluso de vacaciones en el mes de mayo de 2016 donde pernoctó en la casa de campo de mis padres en Melgar, siempre intentando reversar mi decisión, al punto que me acompañó a cancelar la pensión de la niña en el colegio donde estudiaba».

Agregó que «sorpresivamente y en contra de todas las comunicaciones amigables que teníamos al respecto del divorcio amigable y la definición de visitas libres y residencia de la niña conmigo», como mecanismo de presión para que regresara con él y no continuara con la idea del divorcio, presentó demanda de restitución internacional de su hija N.F.R.M., la que correspondió al Juzgado Segundo de Familia de Bogotá; que en su demanda sostuvo que la menor se encontraba de forma ilegal en territorio colombiano por cuanto el permiso por él otorgado se encontraba vencido; que dio contestación a la demanda y propuso la excepción de «consentimiento t[á]cito del padre de la menor sobre la permanencia de la menor en territorio colombiano», y aportó el material que probaba el medio defensivo; que el 9 de mayo de 2017 el juzgado acogió la excepción formulada y negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la apoderada del demandante; que el 13 de julio siguiente, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Familia al desatar la alzada, revocó la sentencia de primera instancia y ordenó la restitución internacional de la pequeña; que «dicha decisión resulta arbitraria, caprichosa, ilegítima y contradictoria con el material probatorio obrante en el proceso»; y que el accionado desconoció que los gastos de manutención están siendo asumidos por ella y sus padres.

Por lo anterior, solicitó se ordene al Tribunal Superior de Bogotá Sala Familia que profiera nueva decisión donde subsane las irregularidades señaladas. (fols. 67 a 73) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 21 de julio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionado, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción, y vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso de restitución internacional de Daniel Rodríguez en contra de la tutelante.

Dentro del término de traslado, el Procurador Judicial II de Familia, dijo que la postura que asumió ese órgano de control dentro del trámite judicial del proceso origen de esta queja constitucional, fue que se desestimaran las pretensiones de la demanda y que se permitiera que la menor N.F.R.M., permaneciera con su progenitora en el entendido que «no subyacen los elementos para considerar que la niña haya sido sustraída o retenida ilegalmente en Colombia», por ello reclama el amparo de los derechos de la menor con base en que obra prueba documental de la autorización expresa del padre para que la menor se trasladara por un amplio período a la ciudad de Bogotá con su señora madre, Paula Viviana Mora Beltrán. Que conforme a lo establecido en el artículo 3.° del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito el 25 de octubre de 1980 en la Haya, señaló que se considera que el traslado o retención de un menor de edad se considera ilícito cuando «se haya producido con infracción de un derecho de custodia»; presupuesto del que carece la demanda presentada por el señor Daniel Rodríguez; que tampoco se demostró que la niña haya sido retenida de manera ilícita, pues una vez culminó el período de autorización no hubo requerimiento del progenitor como lo exige el tratado citado, sino que con posterioridad a aquella fecha viajó a Colombia, en el mes de mayo de 2016, se hospedó en un inmueble de propiedad de los abuelos maternos de N.F.R.M., consintió que su hija hubiera sido matriculada en un colegio en Bogotá y compartió con la menor.

Que las verdaderas razones de la solicitud de restitución internacional no obedecieron al viaje de la niña con su madre a Colombia, sino a la decisión de esta de romper el vínculo matrimonial. (fols.105 a 111) El señor Daniel Rodríguez, en calidad de padre de la referida menor y demandante dentro del proceso de restitución internacional, solicitó negar por improcedente el amparo reclamado por falta de los requisitos de inmediatez, subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio irremediable.

En cuanto a los hechos, dijo ser parcialmente cierto; que ambos padres tienen la custodia de la menor porque ninguna autoridad judicial lo ha despojado de ella; que la niña vino a Colombia a pasar la temporada navideña y de año nuevo y debía regresar el 6 de enero de 2016; que hasta ese momento no sabía que «la señora mora quería divorciarse y radicarse en Colombia y menos que intensiones (sic) tenía frente a mi menor hija»; que de manera verbal le permitió a Paula Mora que se quedara un mes más en Colombia porque para el mes de enero de 2016 la mamá de la niña le dijo que necesitaba de un tratamiento médico y sicológico, y expresó que requería un tiempo adicional con la menor para ver si el tratamiento funcionaba, pero con el propósito de regresar a Estados Unidos junto con la hija de ambos en febrero de 2016.

Agregó que después de tratar que la actora regresara de manera voluntaria junto con su hija, «tuve conocimiento de la existencia del Convenio de la Haya de 1980, y decidí solicitar la aplicación de este convenio». En relación con el dictamen presentado por el ICBF, dijo que «este no se puede tener en cuenta pues conforme ha establecido el Tribunal, mi hija no tiene uso de razón todavía por su edad y si fuera así, también se tendría que evaluar el concepto del ICBF del año 2016, donde ella deja claro que quiere vivir con ambos y que nos quiere por igual. […] por su corta edad, mi hija no tiene la suficiente capacidad para decidir».

(fols. 126 a 133) La Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá, allegó en calidad de préstamo el expediente del proceso de restitución internacional objeto de la queja que nos ocupa. (fol. 53) El Juzgado Segundo de Familia de Bogotá informó que el expediente se encontraba en el Tribunal surtiendo el recurso de apelación formulado por la parte demandante.

(fol. 156) Mediante sentencia del 3 de agosto de 2017, el juez constitucional de primer grado negó el amparo reclamado porque consideró que el entendimiento que expuso el Tribunal Superior de Bogotá para ordenar la restitución internacional de la menor, «en manera alguna resulta arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la posible ocurrencia de causal de procedencia del amparo y deja sin piso las acusaciones de la accionante, así la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra línea interpretativa admisible, o con elementos de persuasión distintos a los que les sirvió a las autoridades judiciales mencionadas de apoyo para la formación de su convencimiento sobre objetos de cuestionamiento».

(fols. 189 a 197) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la señora Paula Viviana Mora Beltrán la impugnó, para lo cual reiteró los argumentos del escrito original, y señaló que el ICBF realizó entrevista a la menor en la cual ésta manifestó su deseo de quedarse en territorio colombiano al lado de su madre y abuelos maternos, quienes le han brindado todo el apoyo afectivo y económico que la menor necesita para su desarrollo y crecimiento normal; que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta los argumentos expuesto y las pruebas aportadas que dan cuenta de que la niña se encuentra totalmente apegada a la mamá y que separarla y enviarla con su progenitor, pone en riesgo su salud psicológica lo que podría ocasionarle graves perjuicios porque el padre no está en condiciones de brindarle el apoyo necesario para su normal desarrollo y crecimiento.

(fols. 211 a 217) La Procuraduría General de la Nación por intermedio de su Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, Adolescencia y Familia, también presentó impugnación. dijo que esa entidad, a través del curso del proceso manifestó que no se daban los supuestos del Convenio de la Haya para ordenar la restitución; que el demandante hizo uso del mecanismo de restitución cuando la madre de la menor, su esposa, exteriorizó su voluntad de divorciarse en razón de los malos tratos que soportó de él durante su convivencia en Estados Unidos; que la sentencia de primera instancia no consideró el derecho fundamental de N.F.R.M., de ser tenida en cuenta; que en el trámite judicial esta expresó su ánimo de permanecer con su madre y con sus abuelos maternos con quienes convive en Bogotá desde diciembre de 2015; que el a quo olvidó el derecho de respetar y atender las opiniones de los niños contenido en el artículo 12 de la Convención de los Derechos de los Niño y el artículo 13 del Convenio de la Haya, preceptos que están en concordancia con el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Agregó que tampoco se tuvo en consideración el grado de arraigo de la niña con su madre y su familia materna.

Finalmente señaló que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, desconoció su propio precedente, que ha sido reiterado en censurar a los juzgadores cuando por «el afán de priorizar el cumplimiento del Convenio los operadores judiciales desconocen las valoraciones aportadas acerca del arraigo de los niños y niñas y más grave aún que se omita la ponderación sobre los derechos fundamentales del niño, niñas y adolescente y, en particular el interés superior cuando goce de un desarrollo estable y armónico».

Por último dijo que «llama la atención que en el fallo de tutela se diga que hay informe del ICBF (sic) señala que los derechos de la niña estarán garantizados en los Estados Unidos, asunto que en ninguna parte del proceso consta. En tanto no existe valoración alguna del entorno al que se pretende devolver a la menor NFRM». Por tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar amparar los derechos reclamados.

(mayúsculas, subrayado y negritas en el texto original) (fols. 223 a 225) Cuando cursaba el trámite de segunda instancia, la reclamante del resguardo y la Procuraduría General de la Nación, solicitaron con fundamento en el artículo 7.° del Decreto 2591 de 1991, se decretara como medida provisional la suspensión de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Familia el 13 de julio de esta anualidad, que ordenó la restitución inmediata de la menor a Estados Unidos, al lado de su progenitor, hasta tanto se resuelva la impugnación[footnoteRef:1]. [1: Ver folio 3 cuaderno impugnación] Por auto del 18 de agosto de 2017, se accedió a la medida provisional solicitada y se ordenó la suspensión de la sentencia del tribunal hasta tanto se resolviera la segunda instancia de la tutela[footnoteRef:2]; decisión que fue recurrida por la apoderada del señor Daniel Rodríguez, y rechazada por improcedente mediante proveído del 24 de agosto último[footnoteRef:3]. [2: Ver folios 7 al 10 cuaderno de impugnación] [3: Ver folios 148 a 149 cuaderno de impugnación] Posteriormente, el 31 de agosto siguiente, en consideración de lo complejo del asunto planteado, se requirió al Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, para que remitiera en calidad de préstamo el expediente del proceso de restitución que en ese despacho adelanta Daniel Rodríguez contra Paula Viviana Mora Beltrán, el cual fue allegado a esta corporación el 25 de agosto de 2017.

(fol. 173) En la misma fecha, el Juez de la Red Internacional de la Haya en Colombia, allegó escrito «solicitando que en la decisión que desate la impugnación del fallo cuestionado, se tengan en cuenta los fines de la normatividad constitucional e internacional vigentes, además de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país al suscribir el Convenio»; que la petición que recibió del ICBF es para lograr «la correcta aplicación del Convenio de la Haya».

(fols. 195 a 199) 1. CONSIDERACIONES Es competente esta Sala de Casación para conocer de la presente acción en segunda instancia, de conformidad con las reglas de competencia señaladas en el Decreto 1382 de 2000. En el caso que nos ocupa, pretende la accionante que sea dejada sin efectos la decisión proferida por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia y ordenó la restitución de su menor hija a los Estados Unidos junto con el padre, por considerar que el juez de segundo grado desconoció las garantías superiores de N.F.R.M., y los suyos.

Para desatar la impugnación formulada, es oportuno remitimos a lo establecido en el artículo 112 de la Ley 1098 de 2006, el cual señala que «los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia».

Estos asuntos, es decir, «restitución internacional de menores», como el que concita la atención de la Sala, se gobiernan bajo los parámetros del « Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción de menores »[footnoteRef:4], el cual tiene como objeto asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante. [4: Tratado ratificado por Colombia mediante la Ley 173 de 1994.] La citada norma estipula que, en esta clase de procesos, las autoridades judiciales o administrativas tienen que verificar si se dan los supuestos consagrados en el artículo 3.° del Convenio, a saber: a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido.

Sin embargo, ello no implica que de manera automática el juez deba, sin mayores consideraciones, disponer la devolución del menor al país extranjero, por cuanto, es necesario, primero, analizar si en el caso particular emerge alguna de las excepciones contenidas en el artículo 13 ibídem: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. […] La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión. En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social.

En el caso objeto de análisis, el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá declaró probada la excepción denominada «consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia de la menor en territorio colombiano» porque encontró probado lo siguiente: De la visita social realizada por la asistente social del despacho, se resalta el antecedente mencionado con relación a la cuota alimentaria dada por el señor Daniel Rodríguez a la señora Paula Mora con respecto a la niña N. F. para los meses de enero a mayo del año 2016 por concepto de pago del jardín donde estaba matriculada la menor; hecho este que fue confirmado por el demandante en su interrogatorio quien indicó que para el mes de mayo se trasladó a Bogotá y canceló los dineros adeudados al plantel educativo donde se encontraba estudiando su menor hija reconociendo que posteriormente estuvo ayudando con gastos que requería la niña [N.F.].

Para el despacho esta conducta desplegada por el demandante, señor Daniel Rodríguez, corresponde a una aceptación tácita de la permanencia de la niña en la ciudad de Bogotá; independientemente que para el mes de mayo de 2016, el señor Daniel Rodríguez cesara en suministrar la cuota alimentaria pues al haber suministrado cuota alimentaria para la educación de la niña en los meses de febrero, marzo, abril y mayo del 2016 con destino al plantel educativo ubicado en Bogotá, Republica de Colombia, dicha actuación permite concluir que el demandante aceptaba la radicación de su hija en el Estado colombiano porque de ser lo contrario no hubiese suministrado la cuota alimentaria con destino a gastos educativos.

Ahora, frente a este punto es indispensable hacer claridad que el sólo hecho de dar la cuota alimentaria, en principio, no generaría la aceptación tácita del demandante al nuevo domicilio de la menor; por el contrario, acreditaría el cumplimiento de las obligaciones que por ley le debe a su hija, sin embargo, la aceptación tácita mencionada recae sobre el hecho de que la cuota alimentaria tenía como destino el pago de las obligaciones académicas de la niña [N.F.] lo que por ende permite inferir que el demandante era consciente de la nueva residencia de la niña y sus nuevas condiciones de vida (aceptando las mismas).

Hecho este constatado, incluso, con la declaración del señor Jaime Mora; testimonio este que fue rechazado por el despacho mediante reposición interpuesta por la parte actora, pero decretado de forma oficiosa por el despacho. Por su parte, al ad quem al desatar la alzada formulada por el demandante, la revocó y concluyó que la retención de la menor en Colombia había sido ilícita, para ello dijo que: […] si bien el señor Daniel Rodríguez sabía que su hija se encontraba estudiando en Colombia, pese a que el mismo canceló algunos dineros que se debían en el colegio, ello no significa que el mismo hubiera autorizado el ingreso de su hija menor de edad N. F a una institución escolar Colombiana, pues como él mismo lo afirmó, el permiso que otorgó no tenía vocación de permanencia, pues de ser así, jamás se hubiera iniciado el trámite de la restitución de su hija y si acudió al colegio a cancelar una deuda tampoco ello significa que estuviera aceptando la estadía de su hija en territorio colombiano. Así, tenemos que en principio, la separación de la pareja, obedeció a unas vacaciones que quería pasar Paula Viviana en Colombia y a una intervención profesional que esta requería, pero circunstancias posteriores llevaron a la terminación de la relación de pareja, lo cual aconteció con posterioridad al traslado de Viviana y su hija a Colombia, pero el hecho que se hubiese aceptado que la niña estudiara en un plantel educativo, pudo obedecer a que la niña realizara algunas actividades, mientras la progenitora realizaba su tratamiento […] del seguimiento previo que se le hizo a la niña efectuado por la autoridad administrativa (ICBF), como la entrevista, esta mostró el afecto que tiene hacia sus dos padres; tampoco resulta suficiente para denegar la restitución, el hecho de que la menor de edad haya manifestado no querer regresar con su progenitor a los Estados Unidos, conforme obra en seguimiento efectuado en diligencia previas decretadas por la autoridad central (ICBF), por cuanto es evidente que la niña no cuenta con un grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad.

(negrillas de la Sala) Revisada la providencia censurada, considera este juez constitucional, que en efecto el operador judicial censurado, incurrió en una inadecuada apreciación de los medios probatorios recaudados, pues no los valoró en su conjunto como se lo imponía el artículo 176 del C G P., lo que llevó a proferir la decisión que se revisa en esta sede.

En primer lugar, porque dio por sentado que el hecho de que el padre de la menor y demandante en el proceso de restitución internacional, pagara los alimentos a su hija, y el colegio donde estudiada N.F.R.M., « no trae inmerso el consentimiento y voluntad [de] que la niña permaneciera en el país por más tiempo que el [que] inicialmente se concedió, pues ello significaría, como se está interpretando por la parte actora, que por el hecho que estuviere cumpliendo con sus deberes legales y obligaciones para con su hija, se le sancione con la negativa de sus pretensiones de restituir a su hija a los Estados Unidos de América»; no comparte esta Sala tal razonamiento, pues en el interrogatorio rendido por el señor Daniel Rodríguez, indicó que aportó para los alimentos de su hija, hasta mayo de 2016, que a pesar de que la abogada que le atiende el proceso de divorcio en Estados Unidos le dijo que no lo hiciera para que «no fueran a decir que él estaba aceptando», sin embargo, dijo el progenitor «yo seguí mandando semanalmente a una cuenta de mi hija», que valga decir, fue un argumento que no se mencionó cuando se dio contestación a la excepción formulada por la demandada y que prosperó en primera instancia. Y cuando se le indagó sobre la fecha hasta cuando aportó para los alimentos de la pequeña, dijo que hasta mayo de 2016, esto es, mucho antes de haber solicitado la restitución de su hija por intermedio del Departamento de Estado de los Estados Unidos, pedimento que se hizo el 19 de agosto de 2016[footnoteRef:5].

Entonces, si su intención era « cumplir con sus deberes legales y obligaciones para con su hija», no se explica porqué dejó de proveer para la manutención de aquella, pues independientemente de que la relación de pareja con la tutelante estuviera en proceso de divorcio, en nada podía afectar « sus deberes legales y obligaciones para con su hija». [5: Ver folios 55 y 144] Además, tampoco es de recibo el argumento del Tribunal cuando para justificar la revocatoria de la providencia apelada, dijo que: « pero el hecho que se hubiese aceptado que la niña estudiara en un plantel educativo, pudo obedecer a que la niña realizara algunas actividades, mientras la progenitora realizaba su tratamiento», pues está demostrado en el expediente y así lo concluyó el juez colegiado, que el tratamiento de la señora Paula Viviana Mora tendría una duración aproximada de tres meses, mientras que el año escolar, dura precisamente eso, un año; por tanto no tiene sentido pensar que matricular a la niña en el colegio durante el periodo lectivo de 2016 era «mientras la progenitora realizaba su tratamiento», aunado a que el tema del tratamiento de la señora Paula se dio en el mes de febrero de 2016 y el pago del colegio de la menor, en mayo de ese año. En segundo lugar, se tiene que también el operador judicial valoró de manera fraccionada las entrevistas que se realizaron a N.F.R.M., y al señor Daniel Mora por parte del ICBF, y las allegadas como prueba pericial por las partes, pues desestimó las declaraciones rendidas por la menor cuando dijo que no quería regresar a Estados Unidos con su padre, con el argumento de que «apenas tiene 7 años de edad», cuando la misma norma internacional en sus artículos 12 y 13, en armonía con el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006, consagra el derecho de los menores de ser escuchados dentro de estas actuaciones.

Revisado el reporte de valoración psicológica realizado por la Profesional Patricia Núñez Barbosa del Centro Zonal Suba del ICBF[footnoteRef:6], cuando le preguntó a N.F.R.M., «como es la convivencia en el hogar», respondió: «bien porque tengo más familia aquí que en Estados Unidos porque comparto más que en Estados Unidos porque allá era solo mi pap[á] mi mam[á] y yo.

Yo me siento feliz aquí salimos más que en Estados Unidos, casi todos los días mi mam[á] me, (sic) lleva a ver películas de mascotas y de muñecos. Mi habitación acá Colombia es muy chévere. Allá mi pap[á] y mi mamá peleaban harto entonces ella se vino para acá pero yo quiero que estén junto[s] porque yo quiero a mis dos papitos» [6: Ver folios 44 a 54] Luego se le pregunta «¿Quieres vivir aquí o mejor irse a vivir a los Estados Unidos?» contestó: «Es mejor aquí yo quiero que mi pap[á] se venga aquí con los dos gatos y el perro a mí me gusta vivir aquí, es chévere es mejor que en Estados Unidos.

Pero es que es muy caro traerse a los animales. […]». La psicóloga concluyó su informe señalando que la mayoría de los derechos de la niña se encuentran garantizados con su progenitora, y agregó que «Se espera que en la edad en que se encuentra N.F., ya pueda tener una capacidad de razonar, saber lo bueno y lo malo, de lo que quiere y no quiere, de conocer lo permitido y dar un juicio adecuado.

(En el control de realidad, verdad y mentira). Su desarrollo cognitivo no presenta indicadores de alteración o trastorno a la fecha y el desarrollo psicoevolutivo es responsivo al omento del ciclo vital. […]». Por lo anterior, no puede ser de recibo que el Tribunal no haya tenido en cuenta lo dicho por N.F.R.M., para confirmar la providencia apelada y desestimar la excepción formulada, con el argumento de que la « la niña no cuenta con un grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad»; pero si le dio pleno valor probatorio a lo dicho por ella en la misma entrevista cuando señaló que no se demostró « la existencia de un grave riesgo de que la restitución exponga a la menor de edad a un peligro físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable, pues contrario, del seguimiento previo que se le hizo a la niña efectuado por la autoridad administrativa (ICBF), como la entrevista, esta mostró el afecto que tiene hacia sus dos padres».

(negrillas de la Sala) En relación con la entrevista realizada al demandante Daniel Rodríguez por parte de la psicóloga Zulma Lorena Monguí Merchán, el Tribunal no analizó las conclusiones arrojadas por la profesional cuando dijo en relación con el ítem «Tolerancia a la frustración: Puntuación obtenida (3), Puntuaciones bajas. “Son personas que tienen dificultades para aceptar y asimilar que no se cumplan sus expectativas, se suelen alterar cuando las cosas no salen como esperan.

Cuando no consiguen algo que desean suelen enfadarse y no analizar la realidad convenientemente. Sufren cuando no obtiene o no se cumplen sus expectativas”». (fol. 267) Entonces, es claro que el fallador de segundo grado, se preocupó más por dar aplicación al convenio internacional que en garantizar los derechos superiores de la pequeña, N.F.R.M., que también es nacional colombiana, como se lo impone el artículo 44 de la Carta Política, decisión que resulta contradictoria por lo expuesto en el fallo censurado en el entendido que, aunque encontró que « la mayoría de los derechos de la niña se encontraban garantizados y cubiertos, como son la educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su progenitora, lo que significa que no representa un peligro, que la señora Paula Viviana tenga bajo su cuidado a su menor hija», concluyó que esta la estaba reteniendo de manera ilegal, a pesar de que como se dijo en el transcurso del proceso, la custodia de la niña está en cabeza de ambos padres, pues tal asunto no se ha definido por la autoridad que está conociendo del proceso de divorcio que inició Daniel Rodríguez, y del que se notificó a la señora Paula Mora, según se desprende de la documental a folio 554, que fue incorporado en la diligencia de interrogatorio de parte practicada al demandante.

A más de lo anterior, tampoco se verificó por parte del fallador de segunda instancia, el entorno en el que la niña vivirá en los Estados Unidos, teniendo en cuenta que la restitución debe estar acompañada de un examen sobre la integración de la menor al medio al cual se está ordenando su retorno, en procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al pretendido, y produzca daños físicos o psíquicos en aquél, teniendo en cuenta que quien se encargaba de los cuidados y atención de N.F.R.M., era su progenitora como quedó demostrado en el proceso.

Si bien se allegaron al expediente unas fotografías donde se observa a N.F.R.M., con familiares, las mismas no son suficientes para concluir que las condiciones de la menor estarán garantizadas y que con su retorno a Estados Unidos no se expone a un riesgo en su integridad física o psíquica, especialmente, cuando según el acervo probatorio reseñado, aquí en Colombia la niña tiene un ambiente idóneo para su desarrollo y habitabilidad, respecto del cual ya ha desarrollo un arraigo y adaptabilidad por el transcurso del tiempo.

De lo anterior, se impone garantizar los derechos de la menor N.F.R.M., y en consecuencia se dejará sin efectos la sentencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Familia, dentro del proceso de restitución internacional, promovido por Daniel Rodríguez contra Paula Viviana Mora Beltrán, y se ordenará a esa autoridad, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a emitir un nuevo fallo conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, en relación con las solicitudes de copias presentadas por las partes e intervinientes, los interesados deberán tramitarlas en la Secretaría de esta Sala, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar conceder el amparo deprecado por la menor N.F.R.M., representada por su mamá Paula Viviana Mora Beltrán. En consecuencia, se deja sin efectos la providencia del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Familia, dentro del proceso de restitución internacional, promovido por Daniel Rodríguez contra Paula Viviana Mora Beltrán y en su lugar se ordena a esa autoridad, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a emitir un nuevo fallo conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

CUARTO: Devuélvase al Juzgado Segundo de Familia de Bogotá, el expediente del proceso de restitución de menores radicado n.° 2016-1413. Por secretaría elabórese el oficio correspondiente. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20