Radicación n° 68935 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL14593-2016 Radicación 68935 Acta n° 37 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por INGRID VANESSA POSSO PASTRANA, CARLOS RUIZ MUÑOZ, BERTA LIBIA MEDINA PAZ, PEDRO PALMA LOZANO, LUZ MARY OCAMPO GALVIS, LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BETANCOURT, ROSALBA BRAND TORRES, GLORIA PIALEJO ESPINOSA, JULIO CÉSAR NIÑO VERGARA, MARÍA DEL ROSARIO ARIAS, JUAN FELIPE ILURIA, MARÍA ISABEL MOSQUERA MONTILLA, SIXTA TULIA RUALES DE GUERRERO, JHON ESFREIMAN YANTEN FAJARDO, MARÍA PATRICIA VERGARA OCAMPO, AURELIA NÚÑEZ BOLAÑOS, MARÍA FERNANDA MOSQUERA, LINA MARÍA CÁCERES GUERRERO, SIGIFREDO MUÑOZ RUALES, NANCY RAMÍREZ ESPAÑA, MARÍA BERTHA PALMA LOZANO, ANA MILENA PIALEJO ESPINOSA, HELENA OSSA BONILLA, HÉCTOR FABIO MORENO PARDO, EDILMA VERGARA OCAMPO, BEATRIZ ELENA GARCÉS, WILLIAM CARREÑO OSSA, ARBEY HOYOS, KELLY OCAMPO NÚÑEZ, MARÍA JANETH OCAMPO, JORGE RUIZ GONZALES, BLANCA NINFA ARENAS BOLÍVAR y JORGE ENRIQUE RUÍZ GONZÁLEZ contra el fallo proferido el 18 de agosto de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela adelantan contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI, la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VÍAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, integrada por la SOCIEDAD SIDECO AMERICANA S.A., PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA., MARIO HUERTAS CORTÉS y LUIS HÉCTOR SOLARTE, trámite al cual se vinculó a la AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA, el MUNICIPIO DE DAGUA, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL VALLE DEL CAUCA, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.
I.
ANTECEDENTES Los citados demandantes instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, PROPIEDAD, FAMILIA, EDUCACIÓN, AMBIENTE SANO, MÍNIMO VITAL, TRABAJO y a lo que denominaron «DERECHO DE LOS NIÑOS», presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Refirieron que se encuentran «asentados» en una pequeña comunidad ubicada en la vereda la Yolomba corregimiento Loboguerrero –kilómetro 70 a 73 vía a Buga- del municipio de Dagua.
Que en dicho lugar, tienen sus viviendas con «pequeños negocios que dependen en gran parte de la circulación que hacen las tractomulas (sic) y vehículos que pasan hacia y desde Buga a Loboguerrero». Informaron que el Gobierno Nacional a través de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la Unión Temporal Vial del Valle del Cauca y Cauca, comenzaron la construcción de la doble calzada entre Loboguerrero y Buenaventura, para lo cual, realizaron una «socialización con estas comunidades por donde iba a realizar esta vía de interés prioritario para la Nación (…) se les indicó que a unas familias arrendatarias se les iba a indemnizar y a los propietarios de los predios se les iba a comprar, situación que nunca operó, con esta comunidad, pero inexplicablemente con otras sí (…)».
Indicaron que a pocos metros donde habitan se comenzó la intervención de la obra de «manera antitécnica», por lo que se han expuesto a riesgos que atentan contra sus vidas, en tanto fallecieron dos personas y otros menores de edad fueron víctimas de un derrumbe de rocas. Adicionaron que existe un precedente judicial con relación a otro tramo de esa vía, donde se ordenó la reubicación de los habitantes del subsector Loboguerrero -kilómetro 63 a 71- del municipio de Dagua, por parte del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y el Tribunal de esta ciudad.
Con base en los hechos narrados, los tutelantes recurren a la presente acción con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales y se ordene la suspensión de la construcción de la carretera Loboguerrero – Buga, a la altura de los Kms. 70 al 73 de la vía, así como la reubicación a los arrendatarios y la indemnización o compra de sus predios.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 1° de agosto de 2016 el a quo acató la nulidad declarada por este Colegiado el 13 de julio hogaño, avocó conocimiento, ordenó notificar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, integrada por la Sociedad Sideco Americana S.A., Pavimentos Colombia Ltda., Mario Huertas Cortés y Luis Héctor Solarte y vinculó a la Autoridad de Licencias Ambientales – ANLA, al Municipio de Dagua, a la Defensoría del Pueblo del Valle del Cauca, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y al Instituto Nacional de Vías, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Agencia Nacional de Infraestructura informó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto el contrato de concesión n° 005 de 1999, la adquisición de predios y conservación de estos, así como las obras de ejecución del proyecto, serán ejecutadas por la Unión de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca Temporal, por lo que solicitó ser desvinculada de la presente acción. El Instituto Nacional de Vías – Invías, manifestó que la ANI es la entidad que desde el 5 de junio de 2009 asume el control de la vía a la altura del kilómetro 70 a 73, que de Loboguerrero conduce a Buga, toda vez que mediante la Res. 03150 de 28 de junio de 2008, modificada por la Res. 01378 de 2009, se trasladaron las obligaciones y responsabilidades que surjan del manteamiento de la vía a dicha entidad, por lo tanto, cualquier hecho, acción y omisión o controversia en este tramo de la carretera, será responsabilidad de la Agencia Nacional de Infraestructura y del concesionario Unión Temporal Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, por lo que solicitó que se declare su falta de legitimación por pasiva en la causa.
Carlos Alberto Solarte, integrante de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, refirió que al revisar las actas de vecindad elevadas por el concesionario, se constató que la ubicación de las viviendas de algunas familias tutelantes, se encuentran por fuera del rango de las «coordenadas descritas en la demanda» y, respecto de otras, que no hay registro de su residencia en dicho sector.
Adujo que comunicó a los petentes sobre la posibilidad de reubicación temporal a la vivienda que escojan a cargo del concesionario, propuesta que tuvo el 95% de aceptación por los accionantes, pero que el 21 de abril de los corrientes algunas personas se negaron al argumentar que podían acogerse a la sentencia del Juzgado 2º de Ejecución de Penas, por medio de la cual había amparado los derechos de otros habitantes del sector.
Mónica Alexandra Rivera Perdomo, en calidad de representante judicial de la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, pidió tener en cuenta que la respuesta que da a la presente acción es en nombre de la Unión Temporal a la que representa, por ende, debe entenderse a favor de todos sus miembros, en virtud al poder general que le confirieron.
También informó que Luis Héctor Solarte Solarte falleció el 14 de mayo de 2012 y sus herederos no se reputan miembros sino beneficiarios de los derechos económicos del mismo. Por todo lo anterior, pidió dar continuidad al trámite « en la medida que es innegable que no existe configuración de nulidad alguna en relación con la vinculación de [sus] poderdantes al proceso en mención ».
El Defensor del Pueblo Regional Valle del Cauca se remitió a la contestación dada el pasado 4 de mayo de 2016, en la que informó que desconoce a qué distancia se encuentran las casas de los habitantes de Yolomba de la obra que se ejecuta y que tampoco tiene registros de accidentes que se hubiesen presentado en el km. 70 – 73 donde se ejecuta la obra, pues no obran quejas de parte de la comunidad al respecto.
Destacó que para la construcción de la doble calzada a Buenaventura se agotó un procedimiento de consulta previa con el consejo comunitario de Loboguerrero y de las veredas Trapiches, Carrizales y el corregimiento de Zabaletas «que comparten territorio en la vereda La Yolomba». El ICBF expresó que no puede determinar si deben o no suspenderse los trabajos adelantados en los km 70 – 73 de la vía que de Loboguerrero conduce a Buga, sector vereda Yolomba, del municipio de Dagua – Valle, motivo por el cual pidió ser desvinculado de este asunto.
Por su parte, la ANLA se opuso a cada una de las pretensiones de los accionantes, pues adujo que no acompañaron prueba de la vulneración que alegan y mucho menos de la existencia de un perjuicio irremediable. Señaló además, que la unión temporal al consultar su concepto acreditó dar cumplimiento a la Res. 0083 de 2015 en la que se establece el Plan de Manejo Ambiental y se especifican las medidas de manejo de explosivos, ejecución de voladuras, señalización, medidas relacionadas con la socialización del proyecto, la adquisición predial y la garantía de restablecimiento de las condiciones productivas y de vivienda de la población afectada, tal y como lo exigen las Resoluciones 535 del INCO y 077 de la ANI.
Con fundamento en ello, concluyó que debe negarse el amparo. Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 18 de agosto de 2016, denegó el amparo. Así refirió: (…) Conforme al informe del Instituto de Medicina Legal visto a folio 591 en el año 2015 no hubo accidente en ese tramo de la vía y en el año 2016 el 25 de enero una mujer de 53 años como peatón fue arrollada, situación que compromete la indeterminada o no identificada alegación de muertes en la vía, así como de las lesiones de dos menores, en el mismo sentido se pronunció la Defensoría del Pueblo Regional (fls.572 y 954), siendo importante señalar que sus acudientes no aparecen como demandantes, tal es el caso de LUZ ADRIANA JIMÉNEZ y del menor LEONARDO MENESES OSSA de quien no aparece en las actuaciones denominación de su progenitor o representante (fl. 182) siendo muy útil para la indagación conocer que el accidente fue en el año 2007(fl. 186), circunstancia que le quita connotación al cargo, fue con mucha anterioridad.
Cabe señalar que los trabajos de los kilómetros 63 a 84 se encuentran con las respectivas licencias ambientales (fl. 611) lo que traduce superar lo relacionado con la socialización de los proyectos. Es más, se hablan de protocolos de paso escolares (fl. 462) de cierre y apertura de vía y otros (fl. 627). Máxime si hay contratación por parte de la localidad de dos ingenieros para precisamente atender y conjurar cualquier afectación a los derechos fundamentales (fl.792).
Con lo que a la óptica de la Sala de decisión la amenaza de comprometer la seguridad, salud, y vida de los habitantes de modo racional se advierte examinada. Estas realidades, no ejecución de obras en la actualidad, no voladuras en la región de La Yolamba, el informe de no muertes en carretera, la existencia de protocolos de seguridad y para la diversa actividad por desarrollar, así como la presencia de ingenieros con el fin de dar desarrollo a tareas de prevención impiden a la óptica de la Sala dar recibo al núcleo de la acción, dado que no se logró demostrar la afectación a derecho fundamental alguno, sin que, se repite, se aprecia (sic) amenaza de violación alguna de ellos.
Finalmente, respecto la aplicación inter comunis de la sentencia emitida por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, es de recordar que para el efecto, la providencia a aplicar así debe manifestarlo, al tiempo que las situaciones fácticas del caso receptor deben ser similares a las debatidas en la sentencia con efectos inter comunis, lo que no sucede el caso de estudio, por cuando de los folios 242 y 243 no se desprende que el Juzgado de Ejecución de esta ciudad así lo haya dispuesto, al tiempo que no se tiene conocimiento de las situaciones fácticas de dicha acción constitucional, lo que tampoco se desprenden del contenido de la sentencia de segunda instancia que la confirma (…).
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el vocero de los accionantes presenta impugnación visible a folios 1066 a 1071, para lo cual insistió en que han ocurrido varios accidentes en los tramos de ejecución de las obras, de lo cual dan fe las autoridades de policía y los ingenieros adscritos a la alcaldía de Dagua, de donde surge evidente el peligro inminente y actual en el que se encuentra la comunidad por el desprendimiento de rocas y la mala ejecución del proyecto de infraestructura por parte del Consorcio accionado.
Agrega que sus representados han sido engañados, pues se les prometieron indemnizaciones y la compra de sus predios y esto no se ha cumplido a cabalidad. Adicionalmente, reitera que se debe tener en cuenta la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, dictada el 9 de octubre de 2015, confirmada por la Sala Penal del Tribunal de esa ciudad, en tanto ordenó la reubicación de la comunidad en un sitio en que puedan llevar una vida digna y sus efectos deben entenderse inter comunis.
En lo demás, volvió sobre su argumentación inicial. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Del examen y análisis de la solicitud de amparo constitucional se observa, que nada hay que cuestionarle a la decisión de la Colegiatura de primer grado, en cuanto negó la concesión del resguardo invocado y, por tanto, habrá de confirmarse, toda vez que en el presente caso no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, como procederá a explicarse.
En efecto, advierte esta Sala de la Corte que el reclamo y reproche constitucional de la parte accionante, está encaminado a que se suspendan las obras que se adelantan en el Km 70 - 73 de la vía que de Loboguerrero conduce a Buga y que hacen parte de la construcción de la doble calzada entre Loboguerrero y Buenaventura, porque, en su sentir, la obra se ejecuta de manera antitécnica, poniendo en peligro su vida, su integridad personal, a tal punto que se han presentado varios accidentes.
Además de ello, denuncian que no se han cumplido con las compensaciones que se les prometieron y, en tal virtud, solicitan se les aplique el amparo que concedió el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali en un caso similar al suyo. Al respecto, debe esta Colegiatura señalar que la acción de tutela está sujeta a estrictas condiciones para su procedibilidad, entre las que se encuentran la inmediatez y subsidiariedad, requisitos sine qua non para su concesión y que deben ser cumplidos por quien la invoca.
Adicionalmente, la parte actora tiene la carga de demostrar la vulneración o amenaza de sus derechos superiores y de identificar el causante directo de la misma. Puestas así las cosas, hay que decir que en el presente asunto, aunque los interesados denuncian que la Unión Temporal ejecutora del proyecto de infraestructura pone en peligro sus derechos fundamentales por no cumplir con las previsiones mínimas de seguridad en la detonación de explosivos, circulación de maquinaria y vehículos pesados en la vía colindante a sus viviendas y el inminente desprendimiento de material rocoso sobre quienes transitan la vía, que hasta ahora y, según informan, ha ocasionado accidentes e incluso pérdidas humanas, lo cierto es que no aportaron evidencias al respecto.
Es más, a folio 589 a 592 milita el informe rendido por medicina legal en el que relacionó un sólo accidente para el 2015 en el km 80 de la Vereda Zabaletas -Peatón atropellado por pacha de tracto camión- y uno en el 2016 en el km 76 –mujer de 53 años peatón arrollada por camioneta-, en el cual dicho ente manifestó que desconoce si guardan relación con las obras que se ejecutan en la vía. De tal suerte, que ello no permite tener por acreditada la elevada accidentalidad que denuncian los accionantes máxime cuando, se itera, aquellos no hicieron ningún esfuerzo probatorio por demostrar los hechos en los que fundan sus peticiones.
A contrario censu, en el expediente obran evidencias fotográficas que permiten verificar la señalización de la vía –fls. 757 a 791-, así como la realización de capacitaciones sobre seguridad industrial –fls. 644 a 651- y de las reuniones que se adelantaron con la comunidad -fls. 700 a 717-; adicionalmente, consta el plan de manejo ambiental planteado por el ejecutante, mismo que fue aprobado por la ANLA, tal como dicha autoridad lo manifestara en la respuesta dada a la tutela, en la que expresó que la unión temporal acreditó el cumplimiento de las normas técnicas sobre manejo de explosivos, ejecución de voladuras, señalización, medidas relacionadas con la socialización del proyecto, entre otras pertinentes, lo cual, se insiste no fue desvirtuado por el extremo accionante, de manera tal que hay que decir que en el caso de marras no se advierte acreditada la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales.
Con todo, aun cuando persista la inconformidad de los actores por el presunto incumplimiento de parte de la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca de los protocolos de seguridad y manejo ambiental, en virtud de lo cual consideren tener derecho al reconocimiento de indemnizaciones, reubicaciones y compensaciones, para tales efectos deben acudir a la jurisdicción competente, que no a la acción de tutela, pues esta, por su carácter residual resulta improcedente para obtener prestaciones económicas.
De tal manera, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su subsidiariedad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
En efecto, los proponentes tienen a su alcance las acciones ordinarias que la Ley consagra para controvertir la actuación administrativa que censuran, para obtener las compensaciones e indemnizaciones que solicitan por los daños que, según dicen, se les ha ocasionado con la obra de interés público, ello tal como lo dispone el art. 140 el CPACA a fin de obtener la reparación de los perjuicios, así como la consecuente reubicación de sus viviendas, incluso la adopción de medidas provisionales como la suspensión de las obras.
No obstante lo anterior, no existe prueba alguna, que corrobore que hubiesen ejercitado las acciones pertinentes. De ahí, se tiene que la parte interesada puede hacer uso de los mecanismos legales y acudir a la jurisdicción correspondiente para que se dirima la controversia por medio del agotamiento de las formas propias del proceso ordinario que la Ley ha consagrado.
De este modo, el amparo deprecado no puede prosperar, ni siquiera como mecanismo transitorio, ya que corresponde a la entidad competente y a la jurisdicción contencioso administrativa, determinar con apego a la ley que gobierna el asunto, si le asiste o no derecho a los accionantes a ser reubicados o indemnizados, pues está claro que lo que se encuentra en discusión es si existe o no un daño antijurídico ocasionado en virtud a la ejecución del proyecto vial, punto que no puede entrar a decidir de fondo el juez constitucional en sede de tutela, pues ello implicaría una usurpación a las competencias de quien por ley ha sido designado como el competente para ello.
Así las cosas, la decisión recurrida se mantendrá incólume, pues el a quo fundamentó su decisión en los elementos probatorios arrimados oportunamente al proceso y en los supuestos jurídicos que rigen la materia, que permiten concluir que la entidad acusada no ha vulnerado los derechos fundamentales de los peticionarios y que la acción de tutela se torna improcedente de acuerdo a lo consagrado en el art. 6 numeral 1° del Decreto 2591/1991.
Finalmente, sobre la extensión de los efectos del fallo de tutela dictado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y el Tribunal de esta ciudad en el que se amparó el derecho de personas en similares condiciones, esta Sala no accederá a ello, por cuanto tal efecto no consta expresamente en las decisiones mencionadas y, por regla general, las sentencias de este tipo solo surten efecto inter partes.
Por todo lo anterior, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 16