PAGE Radicación n.° 44956 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL14572-2016 Radicación n.°44956 Acta 38 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por ELSA SOFIA NOVOA TOVAR contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA.

I.

ANTECEDENTES ELSA SOFIA NOVOA TOVAR, reclamó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, confianza legítima, seguridad social, vida digna y principio de progresividad, que considera, le fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada. Relató que nació el 18 de febrero de 1957, que el mismo día y mes de 2012 cumplió 55 años de edad, que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con 37 años y acreditaba un total de 758.42 semanas laboradas y cotizadas.

Informó, que se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 2 de enero de 1975, posteriormente se trasladó al régimen de ahorro individual ING, hoy AFP Protección, el 7 de enero de 2000, y que para esta fecha ya acreditaba 1.050 semanas cotizadas antes del traslado. Manifestó, que solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, el pasado 22 de septiembre de 2014, el traslado de fondo del régimen de ahorro individual (administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección) al régimen de prima media con prestación definida, administrado por esa entidad.

Expresó que COLPENSIONES, el 18 de diciembre de 2014, negó la anterior solicitud, con el argumento que fue rechazada por la AFP Protección, porque no contaba con el requisito de las 750 semanas de cotización, al régimen de prima media al 01 de abril de 1994. Declaró que luego de realizar la petición de traslado ante el Fondo privado, este negó la solicitud, mediante respuesta del 20 de enero de 2015, por no acreditar 15 o más años de servicios prestados o cotizados, equivalentes a 750 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones.

Señaló que el 10 de febrero de 2015, radicó demanda ordinaria laboral contra COLPENSIONES y la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, cuyo objeto lo fue el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, por cumplir los requisitos para tal efecto. Adicionó, que por reparto le correspondió el conocimiento al Juzgado 27 del Circuito de Bogotá, el cual en sentencia de primera instancia, proferida el 2 de junio del año en curso, falló favorablemente a la pretensión de la demandante; decisión que fue apelada por la demandada COLPENSIONES y que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral, en sentencia de segunda instancia, con fecha 6 de julio de 2016, ordenó revocar la sentencia proferida por el Juzgado referenciado.

Alegó que « El Tribunal Superior de Bogotá-Sala Laboral, argumenta que no es posible el traslado por cuanto debe cumplir con 782,14 semanas al 1 de abril de 1994, de lo que se desprende (sic) por cuanto el Tribunal le exigió contabilizar las semanas con el año en 365 días, a lo que 365 días multiplicado por 15 años arroja un total de 5.475 días dando un total de 782,14 semanas» Añadió que ante la decisión del Tribunal de alzada, se interpuso recurso extraordinario de Casación; que mediante auto del 26 de agosto del año corrido, se solicitó a la AFP Protección, « allegara con destino al proceso, el monto de los aportes que tiene en la cuenta individual la señora ELSA SOFIA NOVOA TOVAR»; que luego que Protección S.A., aportó lo requerido el 2 de septiembre de 2016, el Tribunal mediante auto del 7 de septiembre de 2016 y notificado el día 12 del mismo mes y año, negó el recurso interpuesto.

Consideró que el tribunal, incurrió en error al no tener en cuenta el precedente constitucional frente a la materia que nos ocupa, al adoptar una medida regresiva sin justificación, exigiendo mayores requisitos que los legales, por lo que la negativa de las autoridades administrativas y judiciales, limita el derecho pensional de la accionante, al no permitirle pensionarse en el régimen de transición del cual es beneficiaria.

En virtud de lo expuesto, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, requirió dejar sin efecto la providencia acusada de fecha 6 de julio de 2016, en su lugar dejar en firme el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso ordinario No. 2015-142, y ordenar a las entidades demandadas en este, cumplan las ordenes contenidas en dicha providencia. Mediante auto proferido el 4 de octubre de 2016, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, trámite al cual se ordenó vincular al JUZGADO VEINTISIETE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., por tener interés en la acción constitucional, para que se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Dentro del término de traslado, se allegó respuesta por parte del PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION, en donde solicitó, que se revoque la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 06 de julio de 2016, la cual declaró sin valor y efecto la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá y en consecuencia, se deje en firme el fallo de fecha 2 de junio de la presente anualidad, dentro del proceso ordinario promovido por la accionante contra la Administradora Colombia de Pensiones –COLPENSIONES- y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. Lo anterior, con base en que el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, remitió dentro del marco de sus competencias a Colpensiones, la base de datos de afiliación y registro el 31 de octubre de 2012, junto con la base de datos de historia laboral, el 11 de octubre de 2012, en donde se consolida la relación de aportes efectuados por la señora Novoa Tovar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Igualmente, dentro del mismo término, se recibió respuesta por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Labora, en donde informó que, Elsa Sofía Novoa Tovar, promovió proceso ordinario laboral, para que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, se ordenara a Proteccion S.A Pensiones y Cesantías, autorizar el traslado de régimen pensional con destino a Colpensiones.

Señaló que, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, conoció por reparto del presente asunto. Declaró que, luego de una discusión entre los miembros de la Sala Quinta de Decisión de ese tribunal, se decidió revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por la hoy accionante.

Agregó que, « la mayoría de la Sala consideró que la aquí accionante no podía retornar al régimen de prima media con prestación definida en contravención de las normas de permanencia de la ley 100 de 1993, a efectos de recuperar el régimen de transición, en los términos como fueron reclamados, porque a 1º de abril de 1994, tan solo contaba con 5.325 días, que equivalían a 14.58 años, si se dividían en 365 al año, y/o 14 años 7 meses y 5 días si se dividían en 360 días al año, incluidos por supuesto, los 85 días laborados entre el 1º de julio y el 23 de septiembre de 1978, con el empleador “AGUDELO A. JORGE DASSER”, observados por la jueza a quo, los cuales si bien no aparecen en la historia laboral unificada, si estaban contenidos y reportados en la historia laboral tradicional y, por lo mismo, debían ser contados».

La vinculada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A, informó que la accionante se afilió al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por ING Protección S.A., desde el 1 de marzo de 2000, como traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. Con relación a los hechos narrados en el escrito de tutela manifestó que, esa administradora ha actuado conforme a las normas procesales que rigen el proceso ordinario laboral proponiendo los recursos de ley, en uso exclusivo del derecho de contradicción. Consideró que, como el recurso extraordinario de casación, fue negado, no es posible revivir oportunidades procesales ni términos, a través de la presente acción constitucional, por lo que solicitó que se rechace el amparo constitucional por improcedente Dentro de la oportunidad legal, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, remitió copia de los fallos proferidos en primera y segunda instancia, dentro del proceso ordinario laboral identificado con el radicado 2015-00142.

II. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Esta Sala ha reiterado que las características de la acción de tutela, son la subsidiariedad y residualidad y ha mantenido el criterio de la improcedencia de esta acción contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos de estirpe constitucional.

Descendiendo al caso objeto de estudio, se desprende del escrito de tutela que, la petición de la actora se orienta a ordenar que se anulen los efectos de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 6 de julio de 2016, y en consecuencia se deje en firme la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado 27 Laboral del Circuito de la misma ciudad.

No obstante, es importante recordar que, el amparo constitucional no puede erigirse como un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De manera que, quien acude al trámite constitucional tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha hecho uso de las herramientas procesales que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones, en las que no se encuentra la hoy convocante.

De no ser así, se patrocinaría el uso abusivo de este mecanismo excepcional, que generaría una falta a los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. De las pruebas allegadas al plenario, se evidencia claramente que, la parte demandante, aquí accionante, no utilizó los mecanismos ordinarios que tenía a disposición para controvertir la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá, y que ahora pretende atacar a través de esta vía excepcional, y que por su propia incuria no empleó, como lo era interponer el recurso de reposición contra el auto que niega el recurso extraordinario de casación y en subsidio que se expida copia de la providencia recurrida para el recurso de queja, de manera que, no puede en estos momentos, luego de desechar el empleo oportuno del mismo, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter excepcional, residual y subsidiario En efecto, el artículo 63 del Código de Procesal del Trabajo establece que el recurso de reposición procede contra los autos interlocutorios y que debe interponerse dentro de los dos días siguientes a su notificación cuando se hiciere por estados; a su turno el artículo 68 del mismo estatuto procesal dispone que «procederá el recurso de queja para ante el inmediato superior contra la providencia del Juez que deniegue el de apelación o contra la del Tribunal que no concede el de casación», de manera que proferido el auto que negó el recurso de casación, dictado el 7 de septiembre de 2016 y notificado en estado del 12 de septiembre del año corrido, el interesado debió recurrirlo dentro de los dos días siguientes a su notificación, y en subsidio solicitar las respectivas copias, con el fin de que la Corte Suprema de Justicia examinara la decisión proferida por su inferior funcional, y determinara la procedencia del recurso extraordinario invocado.

En ese orden, y al no vislumbrar esta Corporación, interposición del recurso legal establecido contra el auto que negó conceder el recurso extraordinario de casación, en la oportunidad procesal legalmente prevista para ello, se denegará el amparo solicitado por cuanto este mecanismo constitucional, no está estatuido para revivir los términos procesales que por ley se otorgan a las partes.

Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12