Radicación n.° 69137 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL14500-2016 Radicación n.° 69137 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación presentada por el apoderado judicial del RESGUARDO INDÍGENA DE INZÁ – CABILDO LA GAITANA contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 25 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que instauró contra LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR – DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA, la cual se hizo extensiva al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS) y al CONSORCIO VÍAL EL LIBERTADOR.
I.
ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales de petición y a la consulta previa. En sustento de ello indicó que el gobernador del cabildo indígena elevó derecho de petición ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior el 29 de enero de 2016 a efecto de que se certificara la presencia de comunidades étnicas en la zona del proyecto vial Transversal El Libertador y se iniciara el proceso para compensar «a nuestra comunidad por el impacto ambiental, social, territorial, cultural, espiritual, económico y político con la ejecución de las obras»; el cual se negó mediante comunicación de 16 de febrero de 2016, con fundamento en que no hay registro de presencia de la comunidad en el área de ejecución. Aseguró que la etnia he defendido su territorio y los títulos que posee desde el año 2009 en el procedimiento administrativo de clarificación de la propiedad que tramita el Incoder, pero en vista de que dicho trámite no avanzaba se presentó acción de tutela y el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán en fallo de 14 de octubre de 2011, amparó el derecho de petición, decisión que, pese al incidente de desacato que se tramitó, no se cumplió porque la aludida entidad «se liquidó»; lo que demuestra «la actividad desplegada por la comunidad y el Cabildo para obtener la declaración del Estado sobre la vigencia de su título de propiedad».
Señaló que un estudio de la Corporación Regional del Cuaca (CRC) de 3 de agosto de 2016 concluyó que las obras realizadas por la referida obra produjeron «un impacto negativo al medio ambiente causando deslizamiento de tierra, generando escenarios de riesgo como avalanchas e inundaciones, siendo vulnerables las comunidades asentadas en estos lugares»; luego con base en dicho informe se pone en estado de vulnerabilidad a las comunidades asentadas en el sector.
Con fundamento en lo expuesto, adujo que el Ministerio accionado quebrantó los derechos fundamentales de petición y consulta previa, pues negó la solicitud «sin fundamento fáctico o jurídico que sustentara la decisión administrativa», por lo que pidió que se ordene a tal autoridad dar una respuesta de fondo y «proceda a realizar una visita in situ para determinar la presencia de la comunidad indígena en el área del proyecto “Contrato INVIAS 852-2009 Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial, Ambiental y Mejoramiento del Proyecto Transversal del Libertador Tramo Totoró – Gabriel López Ruta 2602”», dado que este afecta el territorio de la parcialidad indígena.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 18 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán admitió la acción, vinculó al Invías y al Consorcio Víal El Libertador, incorporó como prueba los documentos aportados; así mismo, ordenó la notificación y el traslado correspondiente para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El Invías transcribió la respuesta otorgada por el Ministerio accionado y destacó que nunca se le corrió traslado de la petición que la originó, por lo que se configura la falta de legitimación material en la causa por pasiva; agregó que la cuestión debatida tiene otro escenario procesal, como es controvertir la certificación de la no existencia de grupos étnicos ante la jurisdicción contencioso administrativa, además que la primera fase del proyecto, que corresponde al contrato al que aspira se realice una visita «fue ejecutad[a] entre septiembre de 2009 y diciembre de 2014».
En escrito posterior aclaró que el proyecto tiene tres fases, que en la segunda, que corresponde a otro contrato y está en ejecución, sí se adelantó el trámite de consulta previa con el resguardo accionante conforme se acredita con el «Acta de Protocolización de acuerdos del 21 de febrero de 2013» oportunidad en la que también se suscribió «Acta Talleres de Impacto y Medidas de Manejo, Preacuerdos y Protocolización»; que se han hecho varias actas de seguimiento por parte de funcionarios del Ministerio y la más reciente se llevó a cabo el 24 de junio de 2016 con presencia de integrantes de la citada comunidad indígena.
La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior destacó que el 16 de febrero de 2016 atendió la solicitud elevada por la parte actora, en la cual se hizo saber que expidió la certificación Nº 2098 de 8 de noviembre de 2012 sobre la presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del citado proyecto con resultados negativos; precisó que para la expedición de tal acto un antropólogo, funcionario del Ministerio, realizó la visita de verificación reclamada entre el 24 al 26 de septiembre de 2012 y conceptuó que «No hay registro de resguardos constituidos, comunidades por fuera de resguardo, consejos comunitarios adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios, ni se identifica presencia de grupos étnicos, en la zona identificada con las coordenadas mencionadas en la certificación No 2098 del 8 de noviembre de 2012».
Finalmente, refirió que la sola condición étnica no es el único requisito para ser titular del derecho a la consulta previa y sostuvo que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados, aunado a que la acción carece del requisito de inmediatez y subsidiariedad. Mediante sentencia de 17 de agosto de 2016, el Tribunal de Popayán negó la protección invocada; luego de analizar los derechos aducidos como quebrantados, estimó que «una cosa es el derecho de petición y otra muy diferente los derechos que mediante éste se pretenden (…) sin que sea competencia del juzgador constitucional inmiscuirse en el sentido de la decisión sino más bien verificar que la respuesta satisfaga lo solicitado»; así, luego de revisar el contenido de la respuesta otorgada el 16 de febrero del presente año, concluyó que se resolvió de fondo lo pedido, en tanto «hace un recuento del trámite surtido antes de expedir la certificación respectiva para el tramo del proyecto vial respectivo, refiere la visita de verificación en campo realizada por el antropólogo de la misma entidad, hace mención a lo que es la consulta previa, y resalta que como el Resguardo La Gaitana no tiene afectación y ubicación dentro del área de influencia del proyecto, no es viable acceder a la solicitud, es decir a la pretendida compensación».
Añadió que en el acto administrativo expedido el 8 de noviembre de 2012, también se consignó que «en todo caso durante la ejecución de las actividades de que trata la certificación, se establece o verifica que existe presencia de grupos étnicos, dentro del área de influencia directa del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar por escrito y solicitar que se inicie el proceso en concordancia con lo establecido en el decreto reglamentario 1320 de 1998» y que el contrato vial sobre el cual se aspira la protección fue ejecutado entre septiembre de 2009 y diciembre de 2014, de allí que para la fecha en que se elevó la petición ya aquel había culminado, «no siendo posible que esta acción constitucional pueda revivir oportunidades o términos concluidos, ni suplir omisiones o falta de las actuaciones propias de los interesados».
Estimó que lo pretendido era desconocer el acto administrativo de certificación que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad hasta que mediante las acciones contenciosas administrativas se establezca lo contrario. III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora impugnó; al efecto arguyó que si existió violación del derecho de petición «en conexidad con el derecho a la consulta previa»; precisó que no es cierto que las intervenciones hayan cesado, pues aún existen obras que afectan a la parcialidad indígena conforme se desprende del informe rendido por la CRC; de ese modo, insiste en que se ordene la visita al sitio «y determinar con los elementos probatorios y con las consultas que debe realizar al INCODER y a la Dirección de Asuntos Étnicos si existe comunidad en el área y si está afectada por la obra».
IV. CONSIDERACIONES El derecho fundamental a la consulta previa se sustenta en la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.); en la diversidad étnica que prescribe el respeto de las diferencias culturales (art. 7 C.N.) y en el mandato que rechaza la imposición de la forma de vida mayoritaria (art. 70 C.N.); así como en los arts. 6º del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales, de acuerdo con los cuales tal figura procede frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte.
El bloque constitucional y las normas internacionales establecen los parámetros mínimos de protección y, en tal sentido, la jurisprudencia colombiana ha ampliado el alcance de la obligación «al plantear que la consulta procede frente a medidas de cualquier índole, incluyendo normas, programas, proyectos o políticas públicas que afecten directamente a las comunidades originarias o afrodescendientes».
De tal forma corresponde a las entidades públicas en todos los niveles garantizar el respeto por las comunidades que puedan verse afectadas por cualquier proyecto que se realice en su territorio, de allí que debe existir concertación y diálogo que propenda por los derechos de todos, de manera fructífera. No debe olvidarse que por virtud del Convenio 169 de la OIT, que tiene carácter obligatorio, se adquiere el compromiso de consultar a las colectividades sobre las decisiones que los afectan de forma material; es decir, una simple reunión informativa, en la que no existe la posibilidad de influir en lo que se decida, no puede estimarse que satisface dicho instrumento.
Es así como para la aplicación del proceso de consulta, no solo se debe informar a la población del proyecto a desarrollar, sino que su propósito de efectiva participación, se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, que se encuentran en los territorios que ocupan o de los que son propietarios, así como, de los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse y por ende los medios para su subsistencia como grupo humano con características singulares, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses, ello con el fin de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada; el desconocimiento de esos parámetros constituye una vulneración a los derechos a la participación, la integridad étnica, cultural, social y económica y el debido proceso.
Por otra parte, el reconocimiento de la comunidad comprende, entre otros, su ocupación tradicional de la tierra, su uso comunitario, al margen de que posean o no un registro oficial, y para ello el Convenio 169 da cuenta de diversas medidas para establecerlo, en tanto está edificado como salva guarda de dichos pueblos, para que no sean desplazados de sus lugares tradicionales.
Además, el bloque de constitucionalidad exige promover la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, el respeto de la identidad social y cultural, las costumbres, tradiciones e instituciones. Eso, entre otras cosas, implica que deban ser protegidos contra la violación de sus derechos y asegurar que accedan a procedimientos legales que les permitan garantizarlos.
En el presente asunto se plantea la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa en conexidad con el derecho de petición, pues en sentir de la parte accionante la respuesta otorgada vulneró tales garantías constitucionales, en tanto en aquella se le informó que acorde a lo establecido en el acto administrativo 2098 de 8 de noviembre de 2012, se definió que «no se identifica la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto: “Contrato INVIAS 852-2009 Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial, Ambiental y Mejoramiento del Proyecto Transversal del Libertador Tramo Totoró – Gabriel López Ruta 2602”», así como que «en la base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, no se encuentra registro de Resguardos legalmente constituidos, ni Comunidades o parcialidades indígenas por fuera de Resguardo en la zona de influencia» de la citada obra.
En ese orden, lo que se evidencia es que la controversia, insistida en la impugnación, se circunscribe a su inconformidad con el aludido acto administrativo 2098 de 8 de noviembre de 2012, emitido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior; sin embargo, entre la fecha de interposición de la presente acción, esto es, 16 de agosto de 2016 y la data de tal acto, han transcurrido más de tres años y nueve meses, de donde resulta ostensible su extemporaneidad, pues supera ampliamente el término de 6 meses que la jurisprudencia constitucional ha fijado como prudencial para acudir a ella, término que debe verificarse desde la fecha de ocurrencia del hecho generador del presunto agravio, el cual según se extrae de la exposición realizada por el tutelante, corresponde a la fecha en que se emitió la decisión que negó la presencia de su comunidad en el área de influencia del megaproyecto vial Transversal El Libertador.
Ahora bien, aun cuando hipotéticamente se admitiera que la presente solicitud de amparo fue formulada en tiempo, ésta no tiene vocación de prosperidad, pues, tal como lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.
En efecto, el proponente tiene a su alcance las acciones ordinarias que la ley consagra a su favor para controvertir la actuación administrativa materia de reproche, a fin de obtener la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de sus derechos, trámite en el cual si lo considera pertinente puede solicitar la suspensión del acto cuestionado.
De ahí, se tiene que, la parte interesada puede hacer uso de los mecanismos legales consagrados para tal fin y acudir ante la autoridad judicial competente para que dirima la controversia acá planteada por medio del proceso contencioso administrativo, circunstancias éstas que dan al traste con la presente petición de amparo, por hallarse configurada la situación descrita en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
En el contexto que antecede, se tiene que aunque existan otros medios ordinarios, el resguardo implorado podría eventualmente prosperar, pues a pesar de contar con otros mecanismos judiciales, si la parte interesada acredita la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional del juez de tutela, tornaría inocuo el agotamiento de la vía ordinaria; sin embargo, analizadas las circunstancias fácticas del asunto sometido a consideración, no se advierte la presencia de un perjuicio de tal entidad, para la adopción de medidas urgentes e impostergables.
Finalmente, aunque la parte actora insiste en que aún persiste afectación de la comunidad porque no ha culminado la obra, específicamente en el sector verdal denominado Córdoba, es preciso aclarar que acorde a lo informado por Invías el pluricitado proyecto comprende tres fases; la primera de las cuales correspondió al «Contrato INVIAS 852-2009 Estudios y Diseños, Gestión Social, Predial, Ambiental y Mejoramiento del Proyecto Transversal del Libertador Tramo Totoró – Gabriel López Ruta 2602», destacándose que en ella se enmarca la pretensión de garantizar los derechos fundamentales invocados; no obstante, la referida entidad también da cuenta que dicho convenio «fue ejecutado entre septiembre de 2009 y diciembre de 2014», circunstancia que, en todo caso, permitiría inferir que se estaría en presencia de un hecho consumado, en lo que se refiere específicamente a la falta de consulta previa frente al referido tramo, lo que haría inocua la protección invocada, por lo que en el evento de existir un hipotético perjuicio, la comunidad puede acudir a las acciones judiciales tendientes a su resarcimiento.
Conforme lo expuesto, se impone la confirmación de la sentencia impugnada, pues no se advierte una situación cuya excepcionalidad imponga la intervención del juez de la Carta Fundamental, en aras de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14