Radicación n° 68977 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL14496-2016 Radicación n.° 68977 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la impugnación formulada por JUAN FERNANDO SILVA HENAO contra el fallo de 2 de septiembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de la tutela que promovió contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la contradicción, a la defensa, a la igualdad, a la participación y acceso a los cargos públicos y los principios de legalidad y confianza legítima. Expuso que mediante Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió la convocatoria a concurso de méritos número 22, para cargos de funcionarios de la Rama Judicial y determinó que solamente se podía participar para un cargo o nivel, pese a que se cumplieran requisitos para varios, lo que considera un exceso de las funciones atribuidas a dicha entidad; que si bien está facultada para reglamentar la carrera, debe aplicar criterios de razonabilidad, sin que se hubiera motivado la limitante expuesta.
Adujo que se inscribió para el cargo de juez penal del circuito y presentó el examen de conocimientos respectivo en el que obtuvo un puntaje de 820.16 según Resolución CJRES1520 del 12 de febrero de 2015, la cual se encuentra ejecutoriada, lo que «configuró una situación administrativa particular» a su favor y una expectativa legítima frente al concurso; que no obstante lo anterior, por acto administrativo CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, la entidad revocó su propio acto y desmejoró su calificación a 810 puntos, contra el que dijo no procede ningún recurso.
Expuso que la accionada no explicó las razones de la nueva calificación ni el procedimiento utilizado «ni cuales preguntas tenía buenas o malas el suscrito; al parecer se funda en la inclusión de preguntas que según elaboró el examen (Universidad de Pamplona) “no tenían posibilidad de respuesta”, de ahí que no entiendo y atenta contra la lógica poder establecer como la Unidad de Carrera al recalificar, dedujo que yo tenía malas esas preguntas que incluyó y por ello rebajó el puntaje; si es claro, que estas no tenían posibilidad de respuesta, no podría decirse si la respuesta fue correcta o no y bajo ese criterio rebajar el puntaje»; que en su caso se incluyeron 10 preguntas sin posibilidad de respuesta, «del componente común las número 4, 11, 14, 16, 22, 42, 50, y del componente específico las número 62, 65, 86».
Precisó que si bien dicha recalificación se hizo en cumplimiento de un fallo del Consejo de Estado, allí «jamás se dijo que podían afectarse o desconocerse los derechos de los concursantes, que a sus espaldas podía reformarse en peor un acto administrativo ya ejecutoriado que reconoce derechos particulares, y peor aún, que no tenían recursos para controvertir tal reforma en peor»; que tampoco dijo «que las preguntas a incluir podían tenerse como buenas o malas, cuando desde el principio han afirmado el Consejo y la Universidad que las preguntas excluidas no tienen posibilidad de respuesta»; que a su juicio lo que se deriva de dicha sentencia es que «si el Consejo convocó a un examen con 100 preguntas, la calificación deberá ser sobre esas 100, y si de ellas existen algunas mal elaboradas y sin posibilidad de respuesta, no tendrá que cargar el concursante con dicha falla, y por ello no podrán ser excluidas del examen y realizar una curva como inicialmente lo hizo el Consejo».
Por lo anterior solicitó que «se adicione o modifique el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, que convoca a concurso de méritos No. 22, para cargos de funcionarios de la Rama Judicial; en el sentido de permitir que se pueda aspirar en forma igualitaria a varios cargos y niveles jerárquicos de la Rama Judicial, sin otros requisitos distintos a los estipulados por el artículo 125 constitucional y la ley 270 de 1996.
Para el efecto, deberá entonces reabrirse el término de inscripción, limitándolo solo a un área, ello con el fin de evitar traumatismos innecesario[s], como quiera que el examen de conocimiento ya realizado se distribuyó en distintas materias, esto es, civil, penal, laboral, familia y administrativo. Acorde con ello, los resultados de dicho examen puede ser validados para los demás cargos, a los que constitucionalmente quien cumpla requisitos tiene derecho a inscribirse»; sostuvo que la vulneración es actual y remediable porque no existe una decisión definitiva en el curso concurso y elaboración de listas, por lo que persiste la afectación del debido proceso y el principio de legalidad.
Pidió igualmente que «se anule la resolución CJRES16-355 de julio 25 de 2016, y en su lugar se ordene a la unidad de carrera, recalificar el examen como lo ordenó la tutela del Consejo de Estado, recalificación en la que no podrían desconocer derechos individuales, y por lógica, razonabilidad y favorabilidad, deberá abstenerse de calificar como erradas las preguntas de las cuales manifestó su autora “no tienen posibilidad de respuesta”»; subsidiariamente pretendió «respetar el contenido de la resolución CJRE15-20 de febrero 12 de 2015, y en esa medida mantener el puntaje inicialmente a mi asignado de 820,16 puntos».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 23 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Medellín asumió el conocimiento, vinculó a la Universidad de Pamplona y ordenó notificar a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que se pretende. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura informó que el actor concursó para el cargo de juez penal del circuito; que se eliminaron los ítems correspondientes al componente común 4, 11, 14, 16, 22 y 42 y del específico 62, 65 y 86; que sobre la metodología que se utilizó para dar cumplimiento a la sentencia de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado, requirió a la Universidad de Pamplona mediante oficio de 26 de agosto de 2016; adujo que la misma corporación, en providencia de 6 de julio de 2015, se pronunció sobre la suspensión del Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 y desestimó los argumentos expuestos en la tutela para extender la posibilidad de acceder a varios cargos en la convocatoria.
La institución universitaria vinculada adujo que en este asunto no se demostró un perjuicio irremediable; que su actuación, como contratista, se limitó a recalificar el universo de participantes que presentaron la mencionada prueba teniendo en cuenta que para su valoración se tendrían en cuenta las escalas estándar entre 1 y 1000 puntos y que para aprobarla debía obtenerse un mínimo de 800; los ítems se eliminaron por recomendación y no por estipularlo el acto administrativo de la convocatoria y explicó la metodología utilizada; que los nuevos puntajes obedecieron a las directrices del Consejo de Estado y de la Unidad de Carrera que dieron como resultado en algunos casos cambiaran hacia arriba o hacia abajo; pidió que se despachen desfavorablemente las peticiones del actor.
Por sentencia de 2 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín negó la protección solicitada, luego de señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es ineficaz, ante la agilidad del concurso de méritos; no obstante señaló que los aspectos relacionados con el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado «no serán resueltos mediante esta providencia, teniendo en cuenta que si el cumplimiento de la misma no se dio conforme a la orden emitida por la máxima instancia de lo contencioso administrativo como juez constitucional, es conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y a través de la vía del incidente de desacato que deberá buscarse ese cumplimiento conforme a la orden emitida».
Advirtió que pese a que el actor no fue parte en la mencionada acción constitucional, «por estar inmerso en el universo de concursantes, los efectos de esa sentencia envolvieron su situación particular frente a la Convocatoria Nro. 22»; agregó que esa corporación «carece de competencia para entrar mediante otra sentencia de tutela a analizar si el cumplimiento de una decisión constitucional se dio o no conforme a lo ordenado en la misma»; agregó que como la decisión que ordenó la recalificación, además de ser de doble instancia, provino del Consejo de Estado, «condiciones que frente a una acción de tutela de primera instancia conocida por una Corporación de distinto rango, dejan entrever que esta Sala de Decisión no puede entrar a debatir o siquiera analizar si los términos en los que se dio cumplimiento a la tutela que ordenó la recalificación, se dio conforme a lo ordenado».
Con respecto a la posibilidad de aspirar a más de un cargo en la Convocatoria No. 22, señaló que el acto administrativo data de junio de 2013 y que como la acción de tutela se interpuso en agosto de 2016, esto es, más de tres años después, se encuentra acreditada la falta de inmediatez, pero además, encontró otras razones de índole jurídico para concluir la improcedencia de este mecanismo; que en este asunto no se ha transgredido un derecho adquirido, pues en «estricto sentido» no fue eliminado del concurso; tampoco encontró violado el derecho a la igualdad porque no se suministró un parámetro de comparación que permita ejercer el juicio de igualdad; por lo expuesto negó el amparo.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó porque no está conforme con la decisión que lo remite a la utilización del incidente de desacato por cuanto en el fallo de tutela no se dan instrucciones puntuales sobre la forma en que se debe recalificar, además no fue parte en esa acción; y por otra parte, porque la entidad ya acató la orden constitucional mediante la resolución que recalificó las preguntas; adicionó que no dirigió su reproche contra la sentencia de la corporación judicial, sino el contenido del ato administrativo que motivó la orden es decir «no se discute si debió recalificarse o no como lo ordenó dicha sentencia, lo que se discute es la forma en que se calificó y la vulneración de garantías fundamentales que tal acto infringió»; reiteró los argumentos expuestos al presentar el amparo y pidió revocar la sentencia de primera instancia y acceder al amparo.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso, la petición del impugnante se encuentra encaminada a: (i) que se adicione o modifique el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, para que se permita aspirar en forma igualitaria a varios cargos y niveles jerárquicos de la Rama Judicial, y no solo a uno como allí se estableció; y, (ii) a controvertir la legalidad de la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, la cual considera que constituye una vía de hecho por defecto fáctico y le vulnera el derecho al debido proceso, al reducir su calificación de 820,16 a 810 puntos, para lo cual se invocó el acatamiento a una sentencia de tutela del Consejo de Estado.
Sobre el primer punto, esto es, (i) que se adicione o modifique el Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, para que se permita aspirar en forma igualitaria a varios cargos y niveles jerárquicos de la Rama Judicial, y no solo a uno como allí se estableció, el Consejo de Estado en decisión del 6 de julio de 2015 en el radicado 110013255000201301524 00, rad. 3914-2013, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, se pronunció como autoridad competente y juez natural, sobre el contenido del acto administrativo mencionado y concluyó su conformidad con el ordenamiento jurídico, a cuyas consideraciones se remite la Sala: Esta sola constatación es suficiente para la Sala a efectos de considerar que la restricción introducida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en el Acuerdo PSAA13-9939 de 25 de junio de 2013, en el sentido de permitir a los concursantes únicamente la inscripción de un solo cargos, es proporcional y razonable, en la medida que constituye un medio adecuado para alcanzar el fin o propósito general de lograr un eficaz funcionamiento de la administración de justicia. Pero además, la medida restrictiva adoptada por el acto administrativo demandado supera con creces el examen que plantea el test de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia trascrita, el cual supone hacer pasar la reglamentación cuestionada por el tamiz de los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Veamos: Respecto de los subprincipios de adecuación y necesidad, tenemos que la medida administrativa de limitar la inscripción de los concursantes a un (1) sólo cargo resulta ser adecuada, idónea y además congruente con los hechos que la motivan, puesto que a pesar de haberse adelantado 90 convocatorias desde la creación del Consejo Superior de la Judicatura, según informa la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el escrito de contestación a la demanda, a la fecha un porcentaje considerable de cargos de la carrera judicial se encuentran provistos de manera provisional, tal como lo certifica la Unidad de Administración de Carrera Judicial.
Adicionalmente, no obstante que en el proceso de selección convocado en 2008, por virtud del Acuerdo No. PSAA08-4528 de 4 de febrero de 2008, se limitó la inscripción a 5 cargos, con ello no se logró conjurar la situación descrita en la contestación a la demanda y certificada por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, consistente en que muchos registros de elegibles están integrados de manera simultánea por las mismas personas, por lo que las listas resultantes de dichos registros se vencen sin que se pueda proveer de manera definitiva los cargos vacantes.
Ahora bien, en lo tocante al subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido o de ponderación, advierte la Sala que la medida administrativa cuestionada también lo supera, puesto que dicha limitación no implica una restricción o sacrificio irrazonable del derecho a desempeñar cargos públicos, primero porque como se vio no se afecta el núcleo esencial o ámbito de protección de dicho derecho, pero además, porque si se tiene en cuenta que han sido 90 convocatorias las adelantadas por el Consejo Superior de la Judicatura desde su creación, nos acercamos a un promedio de 4 convocatorias por año, habida consideración que son 23 años los que ha operado el Consejo Superior de la Judicatura desde su creación por mandato de la Constitución Política de 1991, y en esa medida, el hecho de que en la última convocatoria, por vez primera se limite la inscripción a un solo cargo, no representa una decisión irrazonable ni desproporcionada, sino que por el contrario, guarda una estrecha relación entre los hechos y los fines perseguidos, en atención a la posibilidad que tienen los ciudadanos de participar en todas la convocatorias, siempre que reúnan los requisitos mínimos exigidos.
En ese orden como por vía de tutela no se puede obtener un pronunciamiento contrario al expresado por la autoridad judicial competente, salvo que se encuentren fundados motivos que configuren la vulneración de derechos fundamentales que en este caso no se avizoran, se impone negar la protección solicitada. Con respecto al asunto dirigido a controvertir la legalidad de la Resolución CJRES16-355 del 25 de julio de 2016, la cual considera que constituye una vía de hecho por defecto fáctico y le vulnera el derecho al debido proceso, al reducir su calificación de 820,16 a 810 puntos con base en una sentencia de tutela del Consejo de Estado; y pese a que no se aportó el citado acto administrativo, es posible derivar de lo que manifestaron las partes, que su fundamento jurídico fue la sentencia de fecha 1 de junio de 2016 en la que la citada corporación judicial confirmó la del 16 de marzo proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; no obstante, por auto del 23 de agosto del corriente año, el Consejo de Estado resolvió, entre otras cosas, lo siguiente: TERCERO.- Aclarar que esta Sala al resolver la impugnación no dispuso que se calificaran “todas las preguntas” de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 del Consejo Superior de la Judicatura, sino que se incluyeran en la evaluación aquellas que hubieren sido excluidas por motivos distintos al bajo índice de respuestas acertadas.
En consecuencia, se ordena a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial que deje sin efectos la resolución CJRES16-355 y proceda a cumplir el fallo de tutela de segunda instancia proferido por esta Subsección el día 1º de junio de 2016, teniendo en cuenta las precisiones contenidas en la parte motiva de este proveído. CUARTO.- Ordenar a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial que publique esta decisión aclaratoria en la página web de la Convocatoria 22 del Consejo Superior de la Judicatura.
Y para ello expuso en las consideraciones que: En conclusión se aclarará el fallo de segunda instancia en el sentido de precisar que: (i) conforme a las reglas del concurso sólo era válido excluir de la calificación las preguntas que el 90% o más de los participantes no hubieran contestado correctamente, pues esta es la regla objetiva y previamente definida (que opera como un factor de corrección) en el concurso mencionado, para excluir, entre otras, las preguntas ambiguas, confusas, mal redactadas o excesivamente complejas;
(ii) En el mismo sentido (y aunque resulta reiterativo) está permitido excluir de la calificación de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 las preguntas que tuvieron un mayor índice de dificultad[footnoteRef:1] según el escaso número de participantes (10% o menos) que lograron contestarlas acertadamente. Esas y sólo esas preguntas podían excluirse, por lo cual la orden de recalificar la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 aplica respecto de las preguntas que se retiraron por las (aparentes) causales autónomas de mala redacción, errores de ortografía, ambigüedad y ausencia de posibilidad de respuesta. [1: cualquiera que fuera la razón para esa dificultad, incluidas las razones no atribuibles a los concursantes como la mala redacción, los errores de ortografía, la ambigüedad o el carácter confuso de las preguntas] Para evitar nuevas confusiones, se ilustra a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial que: a. Si el único motivo de exclusión de preguntas de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22 fue el bajo índice de respuestas correctas, permanecerán vigentes los puntajes que se asignaron a los concursantes en las resoluciones CJRES-15-20 y CJRES-15-252, del 12 de febrero y el 24 de septiembre de 2015, respectivamente.
Por tanto, para el cumplimiento del fallo de tutela sólo bastará que se expida una resolución que informe esa situación y en contra de la misma no procederá ningún recurso, puesto que tendría la naturaleza de un acto de ejecución, el cual no modificaría los puntajes asignados que ya fueron controvertidos mediante reposición. b. Si, pese a tener un índice adecuado de respuestas acertadas (igual o superior al 10%), se excluyeron preguntas por mala redacción, errores de ortografía, ambigüedad, ausencia de posibilidad de respuesta u otras razones similares, se deben incluir en la calificación de la prueba de conocimientos de la Convocatoria 22.
En consecuencia, para el cumplimiento del fallo se deberá expedir una resolución que precise las preguntas que se incorporaron, el procedimiento que se utilizó para la recalificación y los guarismos que se aplicaron en cada uno de los grupos objeto de evaluación para establecer las respectivas curvas de rendimiento; contra tal acto administrativo procederá el recurso de reposición, dado que se estarían modificando los puntajes inicialmente asignados en las resoluciones referidas en el literal anterior.
Por lo antes citado, la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del actor con base en el citado acto administrativo se encuentra superada al haberse dispuesto por la autoridad judicial competente dejar sin efectos la Resolución SJRES16-355 del 25 de julio de 2016, y que se cumpla el fallo de tutela conforme a lo allí dispuesto; en ese orden, lo pretendido en este asunto carece actualmente de objeto, pues valga recordar, lo que se pretendía con esta acción ya lo ordenó el juez natural que conoce el trámite de la tutela en la que se profirieron las órdenes que la accionada dijo acatar en el acto administrativo, lo que conlleva a desestimar las peticiones planteadas en la acción constitucional.
En consecuencia se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14