Radicación n.° 68951 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL14493-2016 Radicación n.° 68951 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación formulada, a través de apoderada, por MARÍA LILIA BOHÓRQUEZ SALAMANCA contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de agosto de 2016, en el trámite de la tutela que adelantó contra las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la cual se hizo extensiva a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES del mencionado ente ministerial.

I.

ANTECEDENTES La accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales de petición, al mínimo vital, al debido proceso, a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad «en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta». Informó que cuenta 60 años de edad y está afiliada a PORVENIR S.A. desde el 1º de septiembre de 1999; que el 24 de julio de 2013 solicitó el reconocimiento de su pensión de vejez, pero no ha sido aprobada dado que supuestamente no cuenta con el capital suficiente en la cuenta de ahorro individual para financiar esa prestación, sin tener en cuenta que «con la recuperación de los aportes de mayo de 1995 al mes de abril de 1999 realizados erróneamente al ISS hoy COLPENSIONES y los cuales eran vigencia de Protección», contaría 1150 semanas para acceder a la garantía de pensión mínima señalada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, por lo que el 23 de mayo de 2016 pidió a esta última entidad que realizara el cobro respectivo en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, y pese a que hubo respuesta, a la fecha no ha sido efectuada esa actuación. Indicó que el 30 de junio de 2016, PORVENIR S.A. le comunicó que no podía definir su situación pensional dado que «no le han girado los aportes»; que lo anterior es una obligación que no se le puede trasladar al afiliado, en tanto es del exclusivo resorte de las entidades de seguridad social, de modo que es inadmisible que esa negligencia repercuta negativamente en su derecho pensional.

Que el bono pensional ya se encuentra redimido y acreditado en su cuenta desde el 2 de mayo de 2016, y pese a ello no se ha solicitado la garantía de pensión mínima; que en todo caso, el pago de los periodos que extraña PORVENIR S.A. se ven reflejados «en la página interactiva de Oficina de Bonos Pensionales», razón por la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede negar el reconocimiento de la precitada prestación. Expresó que depositó toda su confianza a PORVENIR S.A. para que normalizara su cuenta individual, y luego de 17 años contados a partir de su afiliación, ello aún no ha sido posible; que esta problemática ha afectado su mínimo vital, toda vez que se encuentra desempleada hace más de 3 años y no cuenta con recursos para sustentar su alimentación, necesidades básicas y salud, cuyo estado es «crítico».

Por lo anterior, pidió que se ordenara a PORVENIR S.A. que en un término no superior a 48 horas siguientes a la notificación del fallo, «resuelva de fondo y como en derecho corresponda, el derecho de petición elevado (…) el 24 de julio de 2013», que tramite la garantía de pensión mínima ante el Ministerio mencionado y, en consecuencia, se disponga que este último la conceda «por haber cumplido los presupuestos legales desde hace más de 3 años» y, de no ser procedente esta prestación, se otorgue la pensión provisional consagrada en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, «por no haber actuado negligentemente al administrar la cuenta individual», y que se ordene a COLPENSIONES a «realizar la devolución de aportes» de los períodos descritos con precedencia. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, vinculó al arriba descrito, dispuso la notificación, el traslado correspondiente y reconoció personería (folio 35 y 36). Protección S.A. informó que la actora estuvo afiliada a esa entidad del 15 de diciembre de 1994 al 12 de mayo de 2000, cuando se trasladó a Porvenir S.A.; que el 15 de junio de 2016, al responder la petición presentada por la accionante el 23 de mayo anterior, le manifestó que inició el trámite de cobro de aportes «no vinculados» ante COLPENSIONES; que posteriormente se comunicó con esta entidad para que precisaran una fecha probable de tal pago, el cual se fijó para el 9 de septiembre de los corrientes, por lo que una vez ello suceda, procederá a devolverlos a PORVENIR S.A., razón por la cual estimó que no ha vulnerado la Constitución y que la tutela debe negarse por carencia actual de objeto (folios 50 y 51).

PORVENIR S.A. aseguró que la actora no cumplía los presupuestos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, dado que actualmente no cuenta con el capital suficiente para financiar por los menos el 110% de un salario mínimo legal mensual vigente, y tampoco cuenta 1150 semanas para el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, y afirmó que «una vez Colpensiones realice la devolución de los aportes del actor este podría contar con las semanas mínimas para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconozca la garantía de pensión mínima de vejez», y sobre este punto destacó que COLPENSIONES no ha efectuado la devolución pese a los requerimientos formulados para tal fin.

Anotó que la accionante cuenta con las acciones pertinentes ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no se acreditó un perjuicio irremediable para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, por lo que esta resulta improcedente (folios 66 a 72). La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseveró que no ha recibido petición de la actora; que PORVENIR S.A. tampoco le ha solicitado el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, lo que supone obedece a que COLPENSIONES se ha demorado en trasladar los aportes referenciados; que por Resolución 12050 del 27 de enero de 2014 fue emitido el bono pensional de Bohórquez Salamanca, y redimido previo al cumplimiento del trámite correspondiente, mediante Resolución 15192 de 25 de abril de 2016, de manera que no tiene obligación pendiente para con la actora (folios 74 a 79).

Mediante sentencia de 29 de agosto de 2016, el Tribunal negó el amparo tras advertir que existen otros mecanismos judiciales idóneos para pretender el reconocimiento de una prestación pensional, por lo que debe ser el juez ordinario laboral quien determine si PORVENIR S.A. «incumplió con los plazos establecidos para pronunciarse sobre la solicitud pensional y en ese orden se hace o no acreedora a cancelar la pensión», además de que no se demostró la apremiante condición de salud alegada.

En todo caso, adujo que de las actuaciones obrantes no se advertía que la falta de reconocimiento pensional estuviese fundada en una actuación ilegal o inconstitucional, sino en que no se cuenta con el capital suficiente para financiar «una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente». En lo que atañe al trámite de la garantía de pensión mínima, puntualizó que la tutela no podía pretermitir el procedimiento pertinente a tal reconocimiento, máxime que uno de los requisitos exigidos, esto es el de 1150 semanas, se encuentra en controversia, y finalizó con que estaba probado que PROTECCIÓN S.A. estaba tramitando el pago y traslado de los aportes que reposan en COLPENSIONES, a efectos de determinar si los mismos cumplen o no el capital requerido o el número de semanas citado, según el caso (folios 102 a 109).

Con posterioridad al fallo, COLPENSIONES resaltó que respondió de fondo una petición de la accionante el 25 de agosto de 2016, por lo cual consideró que existía un hecho superado (folios 110 y 111). III. IMPUGNACIÓN La accionante manifestó que la tutela sí procede cuando está probado que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad se opone a ello, que es justamente lo que aquí acontece, pues aseguró que satisfizo los presupuestos necesarios para acceder a la garantía de pensión mínima desde cumplió 57 años de edad, prestación a la que debe acceder pues el capital es insuficiente para la ordinaria de vejez.

Fue en ese sentido que reiteró lo expuesto en el escrito inicial, principalmente lo que respecta al traslado de los aportes para completar las semanas necesarias con miras a acceder a la referida prestación, actividad que, dijo, pese a ser competencia de PORVENIR S.A. y que pidió la pensión de vejez hace más de 3 años, aún no se ha agotado, por lo que esa administradora no puede alegar su propia culpa y, menos aún es admisible que tenga que asumir la negativa consecuencia de no contar con la pensión que requiere, máxime que los períodos en disputa se ven reflejados en la «página interactiva» del Ministerio accionado.

Con base en el tiempo que ha transcurrido sin que haya sido posible la concesión de lo pedido, enfatizó que le asiste derecho al pago de la pensión provisional consagrada en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, en tanto la entidad cuenta con 4 meses para tal finalidad, y que las actuaciones de PORVENIR le generan un grave perjuicio, pues «actualmente se encuentra casi por perder una vista de su ojo derecho, teniendo que acudir a sus hijos para que le sufraguen el pago de una EPS», de suerte que lo que aquí pretende es su «única expectativa de ingreso».

Hizo referencia al artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, para indicar que «Cuando las cotizaciones se hubieran entregado a una administradora del Régimen de Prima Media y correspondieren a una persona vinculada a otra administradora o a un fondo de pensiones, las mismas, previas las deducciones a que haya lugar, deberán ser trasladadas dentro de los 5 días hábiles inmediatamente siguientes a aquel en el cual se conozca el nombre del destinatario correcto de aquellas», lo cual omitió COLPENSIONES pues la petición de traslado de aportes se elevó el 23 de mayo de 2016, y han transcurrido 4 meses sin que ello suceda, a más de que tales cotizaciones fueron indebidamente dirigidas a esa entidad hace 17 años; que PROTECCIÓN S.A. también fue negligente pues, aunque la precitada inconsistencia debió reflejar una mora del empleador, no usó las acciones de cobro pertinentes, e insistió que las respuestas otorgadas por las entidades demandadas no han sido de fondo, sino que han brindado «argumentaciones dilatorias» (folios 126 a 133).

IV. CONSIDERACIONES En esta controversia, la accionante expone varios argumentos que le permiten concluir la afectación de sus derechos fundamentales, lo cual puede resumirse, en lo esencial, en que las entidades accionadas no han reconocido la garantía de pensión mínima prevista en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, que asegura asistirle pues, a su juicio, es evidente que cumple 1150 semanas cotizadas y no cumple el capital suficiente para financiar una pensión mínima, solo que la negativa se origina en que aquellas no han cumplido con los obligaciones administrativas que la ley les impone, principalmente en lo atinente al traslado de los aportes que fueron equivocadamente dirigidos a COLPENSIONES S.A., cuando correspondía a PROTECCIÓN S.A., inconsistencia que en todo caso, asegura la promotora del amparo, no debe perjudicarla dado que existe claridad sobre el número de aportes que tiene en su haber; asimismo, es su opinión que debe ordenarse el reconocimiento de una pensión provisional, según lo concluye de la lectura del artículo 21 del Decreto 656 de 1994.

Para resolver, en primer lugar la Corte recuerda que la tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, se precisaron en su artículo 6.° las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo ese derrotero se ha dicho que no puede fungir la tutela como medio para resolver una controversia jurídica suscitada en torno a un reconocimiento prestacional y económico, así sea de índole pensional, pues para ello el ordenamiento jurídico ofrece espacios procesales idóneos para que litigios de tales características se desarrollen con apego a la Constitución Nacional, a menos que, se itera, del escenario concreto se observe paladinamente la inminencia de un perjuicio irremediable, al punto de que sea prácticamente ineludible la intervención constitucional y forzosa la conclusión de que el mecanismo ordinario es inidóneo; en tal caso, el juez de tutela puede asumir un conocimiento transitorio y velar por la salvaguarda de la Carta Política.

Pues bien, en este asunto, tanto PORVENIR S.A. como la accionante concuerdan en afirmar que la pensión de vejez fue negada con fundamento en que no se cuenta con el capital necesario para financiarla en los términos precisados en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, y es justamente por ese motivo que la parte actora dirige sus intenciones a que le sea concedida la garantía de pensión mínima prevista en el precepto siguiente (art. 65).

No obstante, la Corte advierte que la anterior aseveración –la del presunto incumplimiento del capital requerido– no es definitiva, pues está probado que PROTECCIÓN S.A., el 15 de junio de 2016, reclamó a COLPENSIONES «el pago de los aportes que corresponden a No Vinculados de los períodos 199501, 199505 hasta 199509, desde 199511 hasta 199612, desde 199702 hasta 199907», luego es fácil observar que aún no se poseen la totalidad de los aportes obligatorios que deben financiar la cuenta de ahorro individual, de conformidad con lo estatuido en el artículo 68 de la norma arriba referenciada.

Lo anterior significa que las entidades responsables han realizado actos tendientes a precisar el ahorro acumulado por la accionante, y en gracia de esta discusión vale aclarar que, sin esa información, no es posible que la AFP determine fehacientemente la insuficiencia de los recursos allí consignados en perspectiva a financiar una pensión mínima, cálculo que, entre otras variables, está sujeto a la rentabilidad vigente y a la volatilidad del marcado, de suerte que resulta anticipado afirmar, como equivocadamente lo hace la parte accionante, que se configuran los supuestos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

Es de resaltar que el precitado reclamo efectuado por PROTECCIÓN S.A. se hizo con motivo de la respuesta otorgada en idéntica fecha, 15 de junio de 2016, a la petición elevada por la parte accionante el 23 de mayo que le precedió; allí se informó que «procedió a realizar el cobro a COLPENSIONES de los aportes que fueron cotizados por error en dicha entidad», lo que en efecto hizo, tal como se anotó atrás, y finalmente destacó que «Una vez se obtenga el pago, se realizará el traslado de los aportes al fondo de pensiones actual de su representada»; ello sin la menor duda tiene correspondencia con lo pedido por la actora, cuyo propósito fue que la mencionada AFP hiciera «la recuperación de los aportes realizados erróneamente a (…) COLPENSIONES por los períodos comprendidos entre el mes de mayo de 1995 al mes de abril de 1999, los cuales eran vigencia de PROTECCIÓN y una vez recuperado proceda al traslado de los mismos a (…) PORVENIR para dar trámite a la garantía de pensión mínima» (folios 21 y 22).

Inclusive, a folio 112 milita contestación de COLPENSIONES a la accionante, en la que le indicó que «La devolución autorizada se encuentra programada para pago durante la primera semana de septiembre de 2016, a la AFP PROTECCIÓN, el valor de la devolución asciende a $9.055.864, valor que será abonado a la cuenta autorizada por la AFP PROTECCIÓN para tal fin», circunstancia que descarta que los entes accionados no estén realizando las gestiones pertinentes a resolver su situación pensional.

Las respuestas arriba indicadas corroboran con amplia claridad que a la actora se le ha garantizado el derecho fundamental de petición en punto al traslado de los aportes cotizados mientras estuvo vinculada con PROTECCIÓN S.A.; además, tampoco puede atribuirse una conducta violatoria de la Carta Política por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la medida que no está probado que se haya presentado alguna solicitud ante esa entidad, ni haber recibido requerimiento por parte de PORVENIR S.A. En efecto, en lo que hace a esta última entidad, en el folio 73 reposa oficio fechado a 16 de junio de 2015 y enviado a COLPENSIONES con el fin de que devolviera los aportes atrás descritos «y que corresponden a las cuentas de ahorro individual en PORVENIR S.A.», lo que a pesar del tiempo transcurrido, se insiste que es un asunto que ya está tramitando PROTECCIÓN S.A. y cuyo pago se programó para septiembre de 2016.

Bajo esa lógica, aunque podría decirse que en realidad existió una tardanza en el trámite de traslado de aportes pluricitado, lo cierto es que en esta instancia constitucional no puede corroborase si esa demora es o no atribuible a PORVENIR S.A.; con todo, lo que en realidad interesa puntualizar es que el eventual quebrantamiento que pudo originarse en el indicado procedimiento de devolución de cotizaciones entre administradoras del Sistema General de Pensiones, hoy no se vislumbra en la medida que las entidades responsables están realizando las gestiones tendientes a agotar dichas diligencias, como se anotó con antelación, por lo que el amparo deviene improcedente.

Precisamente, en lo que atañe a la consecuencia jurídica de pagar una pensión provisional por la tardanza y presunta negligencia de PORVENIR en el adelantamiento de las actuaciones administrativas para obtener su reconocimiento pensional, que la actora extrae del supuesto consagrado en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, debe advertir la Corte que es un asunto que corresponde ventilarlo ante la autoridad competente, pues el carácter excepcional, preferente y sumario que caracteriza a esta acción, impide socavar esas competencias, según se expuso con precedencia al tenor del precepto 6.° del Decreto 2591 de 1991.

Por lo demás, la Corte anota que aun cuando el Tribunal afirmó que la actora no aportó un solo elemento de juicio que implicara verificar su afirmado estado grave de salud, lo cierto es que en esta instancia tampoco se allegó prueba alguna sobre dicho aspecto, de ahí que los hechos consignados en el escrito inicial y en la impugnación, quedaron en una mera enunciación carente de valor fáctico para la edificación del escenario constitucional, y ante esa evidencia, ninguna medida le resulta pertinente a esta Corte tomar, toda vez que no se advierte una situación especialísima que así lo imponga.

Por todo lo expuesto, la Corte confirmará lo proveído en primer grado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15