CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 83017 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1447-2019 Radicación 83017 Acta n° 4 Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación que interpuso KAREN LORENA JIMÉNEZ MARTÍNEZ contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018 por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, dentro de la acción que adelanta la recurrente contra el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA, la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL SECCIONAL CÓRDOBA y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, trámite al cual se vinculó a LUIS FERNANDO RODRÍGUEZ CABARCAS y a todas las personas que hagan parte del Registro Seccional de Elegibles de Córdoba.

I.

ANTECEDENTES KAREN LORENA JIMÉNEZ MARTÍNEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, TRABAJO, SALUD, «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA» y «FUERO DE MATERNIDAD», los cuales estimó vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió la peticionaria, en síntesis, que se vinculó a la Rama Judicial desde el 9 de marzo de 2011, ejerciendo en provisionalidad los cargos de oficial mayor, escribiente municipal y, por último, escribiente, el cual se encuentra desempeñando en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería. Expuso que el 23 de octubre de 2018 informó a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial – Seccional Montería, al Consejo Superior de la Judicatura y al titular del citado, sobre su estado de embarazo.

Manifestó que el 30 de octubre de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura envió la lista de elegibles para el cargo de escribiente, así como cuatro solicitudes de traslado con conceptos favorables, a fin de proveer dicha vacante. Precisó que mediante resolución n.° 011 de 2018, el juez nombró en propiedad a Luis Fernando Rodríguez Cabarcas, sin que se tuviera en cuenta «mi calidad de madre gestante ni se le dio prelación al fuero de maternidad desarrollado por la jurisprudencia nacional en el sentido que se debe respetar mi permanencia en el cargo durante el periodo de gestación y posterior periodo de lactancia».

Destacó que es madre cabeza de hogar, que su esposo se encuentra desempleado y que tiene otro hijo menor. Adujo que su vinculación debe permanecer vigente durante el tiempo del embarazo «de tal manera que del salario se hagan las deducciones obligatorias para las cotizaciones a la seguridad social en salud que permitan disfrutar de la licencia de maternidad» Finalmente, indicó que se desconoció lo dispuesto por la Unidad de Carrera Judicial en oficio CJ017-837 de 22 de marzo de 2017, a través del cual se establecieron las medidas administrativas necesarias para garantizar el fuero de maternidad, a la luz de lo previsto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en circular PSAC11-43 de 15 de noviembre de 2011.

Con base en lo anterior, acudió a este mecanismo a fin de que se amparen sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pidió que se le ordene al juzgado abstenerse de posesionar a quien nombró en propiedad como escribiente del circuito «por el tiempo que dure mi estado de embarazo y hasta que dure la licencia de maternidad». Subsidiariamente, requirió que se le obligue a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial «pagar las cotizaciones a NUEVA EPS y PRESTACIONES SOCIALES, bajo el salario que actualmente devengo, que me garantice el pago de una LICENCIA DE MATERNIDAD y atención continua a los controles prenatales, parto y hasta que mi hijo (a) que está por nacer cumpla un año de edad».

I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto adiado 20 de noviembre de 2018, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Montería admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las convocadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería señaló que no tiene competencias ni injerencia alguna en las situaciones administrativas para la provisión de cargos.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba presentó una relación de las funciones de la entidad y de las actuaciones que se adelantaron con el propósito de proveer el cargo de escribiente del circuito. En consecuencia, se opuso al amparo, alegando falta de legitimación por pasiva. Precisó que del estado de embarazo, solo tuvo conocimiento cuando ya se había publicado la vacante en el mes de septiembre de 2018 y «se había [n] surtido todos los trámites de ley, correspondiéndole al nominador decidir de acuerdo a las listas, traslados y la persona de provisionalidad».

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería rindió un informe sobre la situación laboral de la accionante y puso de presente que el 23 de octubre de 2018 se enteró de su estado de embarazo; sin embargo, expuso que «tal condición no es óbice para suspender el trámite para nombramiento en propiedad una vez que este estado se dio a conocer en fecha muy posterior a la fecha de publicación de la vacante», de suerte que no es aplicable «el supuesto inicial contenido en el primer aparte del numeral 7 del ítem 46 de las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación SU-07010 de 2013».

Puntualizó que las personas en provisionalidad ostentan una protección a la estabilidad laboral débil, en tanto que sus derechos a permanecer en el cargo deben ceder ante aquellos que han participado y superado el concurso de méritos. Una vez agotado el trámite de rigor, la Sala a quo en sentencia de 29 de noviembre de 2018 concedió parcialmente la protección procurada y, en consecuencia, ordenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial seguir con el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social «después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad».

II. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna, en similares argumentos a los del escrito inicial. III. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra autoridades públicas cuando con sus actuaciones u omisiones resultan violados, o amenazados derechos constitucionales fundamentales de los administrados; además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o, cuando existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al sub judice, observa la Sala que la inconformidad de la promotora radica, esencialmente en el hecho de haberse nombrado en propiedad, a Luis Fernando Rodríguez Cabarcas en el cargo de escribiente del circuito, el cual venía desempeñando en provisionalidad, pese a que el juez nominador tenía conocimiento de su estado de embarazo.

Para efectos de abordar la problemática planteada, es necesario analizar las probanzas allegadas al plenario, de las cuales se tiene que: (i) la tutelante se desempeñaba desde el 1° de octubre de 2016 como escribiente del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, nombrada en provisionalidad, (fl. 13); (ii) el Consejo Superior de la Judicatura – Seccional Córdoba profirió Acuerdo No. CSJCOA18-73 de 19 de septiembre de 2018 mediante el cual elaboró la lista de candidatos para proveer el cargo de escribiente del Juzgado Quinto Laboral de Circuito Montería (fl. 63 y 64);

(iii) el 23 de octubre de 2018 la accionante informó de su estado de embarazo a la Dirección Ejecutiva Rama Judicial Seccional Córdoba, a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura – Montería y al titular del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esa misma ciudad (fls. 11, 12 y 74), y iv) el 29 de octubre de 2018, el Consejo Seccional de la Judicatura – Montería envió al juzgado las hojas de vidas de los aspirantes al citado cargo, así como los conceptos favorables de traslado (fl. 69).

Debe destacarse que dentro del trámite de tutela, tampoco se discute que mediante resolución 011 de 2018, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería nombró en propiedad en el cargo de escribiente, a Luis Fernando Rodríguez Cabarcas, por ser el primero en la lista de candidatos que aprobaron el concurso de méritos. Del anterior recuento fáctico, conviene traer a colación lo dicho por esta Sala en asuntos similares, en los que se ha determinado que aunque el fuero de maternidad es una garantía esencial del Estado Social de Derecho y es aplicable en los sectores público y privado con independencia de la modalidad de contratación, lo cierto es que «la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos », por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo.

Así lo ha reiterado esta Corporación, entre otras, en las sentencias STL12366-2014, STL7378-2014 y STL10904-2015. Sobre esta precisa temática, el órgano de cierre constitucional, en sentencia T-082/12 precisó: Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (…).

Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias  T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral.

(…) Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa.

(…) Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado  causas objetivas, generales y legítimas  que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad.

(…) En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral.

Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante.

La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.

De la providencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, consiste en el reintegro o renovación del contrato; sin embargo, se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, « el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad».

Postura que fue reiterada en el fallo de unificación SU- 070 de 2013, donde la misma corporación expuso lo siguiente: Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia (resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, es claro entonces que la accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de escribiente del circuito, el cual se proveyó en propiedad por el primero en la lista de elegibles que aprobaron el concurso de méritos. Así las cosas, conforme a lo relatado, es indiscutible que la desvinculación de la accionante no obedece a su condición de embarazada, sino que se debe a una causa objetiva, legítima y razonable, como lo es el nombramiento en propiedad de dicho cargo.

Situación que sirve para señalar que a la demandante no se le vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados, habida cuenta que la juez, en su calidad de nominadora, ajustó su proceder a las previsiones establecidas en los artículos 131, 132 y 156 de la Ley 270 de 1996. En efecto, esta Magistratura en la sentencia STL3728-2017, al resolver el caso de una citadora grado 3, que se encontraba en provisionalidad y cuyo cargo fue ocupado por quien tenía la propiedad -momento para el cual se encontraba en estado de gravidez-, explicó que: En ese orden, se itera, que al no evidenciarse que la desvinculación del cargo alegada, se haya dado en razón a su estado de gravidez, lo que se podría ser considerado una razón discriminatoria, sino que por el contrario, obedeció a una causal objetiva y razonable que la justifica, esto es, que aquélla fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, el cual se tuvo que proveer nuevamente, en la medida que la empleada que ostenta la propiedad del mismo renunció a la licencia que le fuere concedida, lo que de manera alguna se puede considerar lesivo a sus prerrogativas, pues existe un derecho adquirido por la prenotada empleada y era de conocimiento de la accionante que la permanencia en dicho empleo estaba supeditada al tiempo que pudiese durar la licencia no remunerada de la titular.

Importa precisar, que si bien esta Sala ha manifestado que la anterior situación no es óbice paro otorgar como medida de protección el pago de los aportes al sistema de salud correspondientes al período de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, lo que constituye un margen mínimo de protección cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal.

Lo cierto es que en el presente asunto se encuentran garantizados los derechos fundamentales de la accionante y del nasciturus, pues tal como se le informó en el oficio DESAJ16-JR-9279 «(…) a fin de garantizar los derechos del menor que está por nacer, se continuó realizando los aportes de Seguridad Social en Salud, de conformidad con la Ley 100 de 1993, por medio de la planilla PILA hasta la fecha de finalización de la licencia de maternidad (…)», que milita a folio 9 del cuaderno principal.

Por su parte, sobre la posibilidad de obtener el pago de prestaciones sociales por esta vía, es menester recordar que el amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. En este orden de ideas y sin que se hagan necesarias otras precisiones, se habrá de confirmar el fallo de tutela impugnado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15