Radicado n° 68869 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL14424-2016 Radicación n° 68869 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve la impugnación interpuesta por IVÁN ALBERTO PALACIO GARCÍA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, el 24 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente, contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual se dispuso vincular a la Doctora Mónica Isabel Puerta Carrasquilla y demás terceros interesados.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción pretende la protección de sus derechos fundamentales « al empleo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad de oportunidades », los cuales considera vulnerados por la entidad accionada. Para fundamentar su petición de amparo manifestó, en síntesis, que actualmente se desempeña como “ Procurador 18 Judicial II de Restitución de Tierras ”, desde el 8 de mayo de 2013; que nació el 31 de octubre de 1956; que cuenta con 59 años y 9 meses de edad; que lleva 30 años prestando sus servicios en los sectores oficial y privado; que tiene la densidad de semanas que se requieren para pensionarse por lo que ostenta la calidad de pre-pensionado, condición que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos protectores por parte de la Corte Constitucional; que puso en conocimiento de la entidad accionada su particular situación, mediante derechos de petición, por los cuales solicitó que se le respetara el derecho que le asiste a la estabilidad laboral reforzada, no obstante la respuesta a su pedimento fue negativa; y que como la plaza que actualmente ocupa, forma parte de un concurso de méritos en el que los cargos ofertados excede el de los inscritos, no se torna ilegal mantenerlo vinculado en una de dichas plazas.

De conformidad con lo expuesto, solicitó ordenar al Procurador General de la Nación, que se le « reubique en uno cualquiera de los argos de Procurador Judicial II que no sean ocupados, por exceder el número de aspirantes en la lista de elegibles ». Posteriormente, mediante escrito adicional solicitó como medida provisional que se le ordenara « no proceder a la designación de [su] reemplazo, conservando [su] vinculación al cargo que [ha] venido desempeñando, y en el caso de haberlo designado, para que se abstenga de darle posesión ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con proveído del 12 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Medellín admitió el tramite tutelar, negó la medida provisional, y dispuso vincular a la doctora Mónica Isabel Puerta y a los demás eventuales terceros interesados. Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación solicitó rechazar por improcedente el amparo constitucional invocado, en razón de que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual que no tiene cabida en un asunto de estas características; que existen medios judiciales idóneos ante la jurisdicción contenciosa para conjurar alguna eventualidad si se considera que ésta acaece en su asunto puntual; que la provisión de los cargos obedece precisamente a un mandato de la Corte Constitucional; que el accionante no es una persona desvalida o de escasos recursos sino que cuenta con capacidades profesionales; y que es deber de la entidad, llenar todas las vacantes aun las que se consideraran en exceso con quienes superaron el concurso en otras especialidades.

La vinculada, Mónica Isabel Puerta Carrasquilla, manifestó que al haber superado todas las etapas del concurso, fue nombrada en el cargo actualmente ocupa el actor; que aún no ha tomado posesión en el mismo; y que es una mujer soltera madre cabeza de familia con dos hijas. Por fallo de 19 de agosto 2016, el ad quo negó el amparo solicitado por improcedente, tras considerar, « (…) que el proceso aludido dentro de la Procuraduría General de la Nación tuvo su origen con la expedición de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, calenda para la cual, según se lee de folios 8, el actor solo contaba con 58 años y poco más de dos meses de edad, lo que a la luz de las disposiciones pensionales que lo cobijan, no permite hablar estrictamente de una situación de prepensión, si se tiene en cuenta que el señor Iván Alberto no goza de las prerrogativas del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto está relegado a adquirir su derecho bajo las normas generales de dicha disposición, establecidas en el artículo 33 ibídem, con las modificaciones que da cuenta la Ley 797 de 2003 y en ese sentido, y dándose por descontado, que su pensión solo podría obtenerla una vez cumplidos sus 62 años de edad, es claro que el término de tiempo que le falta para acceder al mentado beneficio excede con creces los 3 años que (…), se han tomado jurisprudencialmente echando mano de los elementos a que se aludió, para considerar al servidor como pre-pensionado o por el contrario para excluirlo de tal posibilidad ».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó. Para el efecto manifestó en síntesis, que « con la expedición de la Resolución que le sirve de soporte a la Sala para negar [su] calidad de prepensionado, NO SE [LE] VULNERÓ NI SE [LE] AMENAZÓ ningún derecho. Ese lapso de tiempo debe y tiene que contabilizarse es a partir del momento en el cual [sus] derechos fundamentales efectivamente fueron amenazados o vulnerados y esa fecha cierta lo es el momento en el cual se expidió la lista de elegibles para el cargo de PROCURADORES JUDICIALES II DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS, esto es, el 8 de julio de 2016, fecha en la cual se expidió la Resolución 349; en esa [data] se amenazó [su] derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, al no tomarse por la procuraduría ninguna medida para proteger [lo] (…); que con el nombramiento de la persona que habrá de reemplazarlo, comunicado desde el 12 de agosto de 2016, efectivamente se materializó ya no una amenaza sino una evidente violación y vulneración de su derecho fundamental.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Pretende el impugnante, ser reubicado en uno cualquiera de los cargos de Procurador Judicial II que quedaron por fuera de los 23 ofertados, toda vez que solo 21 aspirantes quedaron incluidos en la lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2015, o en un cargo de igual o superior jerarquía, en razón a la calidad de pre-pensionado que dice ostentar, quien actualmente desempeña el mencionado cargo, en la ciudad de Medellín en provisionalidad.

Sea lo primer precisar, que mediante la sentencia C-101 de 2013 la Corte Constitucional ordenó a la Procuraduría General de la Nación, la realización del concurso público de méritos para la provisión de cargos de Procurador Judicial; en cumplimiento de dicho mandato la entidad dispuso su apertura a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, el cual, ya se halla con lista de elegibles, siendo el paso posterior la designación de los concursantes que alcanzaron el resultado mínimo exigido para cada uno de los cargos que fueron ofertados.

De acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, la Procuraduría General de la Nación, en respuesta al derecho de petición elevado por el actor a la entidad, « asunto: reconocimiento expreso de mi condición de pre-pensionado », mediante oficio 02278 del 1 de agosto de 2016, que milita a folio 19 del cuaderno principal, indicó al peticionario, que no era posible « desplazar los derechos de quien gana un concurso por los del provisional que ocupa el empleo, así estén en situación de estabilidad laboral reforzada.

En tal caso, lo procedente es que la administración pueda adoptar las medidas afirmativas de protección que resulten del caso, pero siempre que resulte posible, o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que se puedan proteger concomitantemente los derechos del pre-pensionado y del aspirante. (…) En consecuencia le informo que su petición será remitida para que repose en su hoja de vida, y sea considerado su caso en particular, en el evento en que así se estime necesario, de conformidad con las facultades constitucionales y legales ».

(Subraya la Sala). Frente a las modalidades de afectación de derechos fundamentales, valga decir, la vulneración y la amenaza, en sentencia CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 36663, esta Corte precisó que son distintas; en efecto se trata de conceptos autónomos que fueron previstos por el constituyente de 1991 en el artículo 86 de la Constitución Política, pues mientras que la vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio, la amenaza es una violación potencial que aparece como inminente y próxima.

Así pues, para que se estructure una amenaza a los derechos fundamentales debe confluir un elemento subjetivo y uno objetivo, el primero de ellos hace referencia a la convicción de la existencia de un riesgo y el segundo es la condición material, de la que se pueda deducir en forma razonable, la presencia de un riesgo. En ese orden, y teniendo en cuenta que, según da cuenta el mismo accionante, aún no ha sido desvinculado de su cargo, no puede esta Sala dispensar el amparo solicitado, máxime cuando no se observa que el actuar de la entidad accionada, produzca en cabeza de la peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique; por el contrario, se advierte que en respuesta a su pedimento, pese a que la entidad accionada le puso de presente que los derechos de quien gana un concurso priman a los del provisional que ocupa el empleo, lo cierto es también le aclaró que en situaciones especiales como la suya, se podían adoptar las medidas afirmativas de protección que resultaran posibles, a fin de brindar amparo concomitantemente tanto a los derechos del pre-pensionado como a los del aspirante.

Aunado a lo anterior, relevante resulta señalar que a pesar que los nombramientos en provisionalidad implican cierta estabilidad en el cargo, una de las causales para su terminación es la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos, que es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo estudio, sin que esta situación se traduzca en una vulneración a los derechos del funcionario que venía ejerciendo el cargo de forma temporal.

Al respecto en sentencia CC T-104 de 2009, se precisó, que «(…) la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa (Subraya fuera del texto).

Tampoco persuade la protección deprecada bajo el argumento de la existencia de un perjuicio irremediable, que sería este el único evento que daría lugar a la intervención del juez de tutela, toda vez que de conformidad con lo precisado en párrafos anteriores, el impugnante no ha sido desvinculado de la entidad. Por las razones expuestas en precedencia, se confirmará el fallo impugnado V.DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia, por las razones expuestas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (Impedido) FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10