República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62323 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL14424-2015 Radicación nº 62323 Acta nº 35 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por PROTECCIÓN contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió JAIRO ANDREY LÓPEZ SALAZAR contra la recurrente y el MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN SOCIAL – FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL.
ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela, con el propósito de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad. En sustento de la petición de amparo constitucional señaló que contaba con 37 años de edad; que el año 2006 laboró en diferentes empresas, la última fue AD COBRANZAS LTDA y que desde esa fecha fue diagnosticado con Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH-, por lo que le ordenaron varios tratamientos y como «era un portador sano (…) nunca se me otorgaron incapacidades»; que en el 2008 sufrió herpes ocular sin que su origen fuera su patología y tampoco se encontraba dentro de la categoría de fase SIDA; que en el año 2011 padeció de Neurosifilis y fue hospitalizado 14 días, sin embargo, lo superó y continuó normalmente sin ningún tipo de complicaciones hasta el año 2013 cuando le prescribieron Criptococosis Extrapulmonar y Alopesia Universal y entró en la fase de SIDA, por lo que fue incapacitado 15 días pero su estado de salud se deterioró y en agosto de ese mismo año la historia clínica reveló que padecía de «INFECCIÓN POR VIH C3, NEUROSIFÍLIS, CRIPTOCOCOSIS MININGEA, DEPRESIÓN, TRASTORNO ADAPTATIVO» y le otorgaron una serie de incapacidades de 30 días hasta la fecha; que en el 2014 el Fondo de Pensiones remitió su caso a la Compañía Suramericana de Seguros, la que calificó su pérdida de capacidad laboral en un 62.05% por enfermedad común con estructuración desde el 5 de abril de 2008.
Señaló que dado lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez pero PROTECCIÓN S.A. se la negó al no contar con 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su enfermedad pues solo tenía 45.39, ello conforme el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; que insistió en su solicitud pero no prosperó. Sostuvo que llevaba más de 400 días de incapacidad y fue declarado inválido en el 2014 pero la entidad le negó su derecho pues, en criterio de la misma, contaba con 226.29 cotizadas y sólo 46 en los últimos 3 años; enfatizó que su enfermedad era degenerativa y afectó su mínimo vital y calidad de vida hasta que tuvo que dejar de laborar por lo que en la actualidad no contaba con recursos para su subsistencia. Insistió en que el Fondo equivocó la fecha de estructuración de la invalidez pues no correspondía ni a su historia clínica, ni a las incapacidades, ni a su historia laboral, ya que trabajó hasta el mes agosto de 2013.
También indicó que Protección S.A. no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad y por ello no debió exigirle 50 semanas en los últimos 3 años para acceder a su pensión sino analizar su caso y aplicar la norma y jurisprudencia más conveniente. Por último, solicitó «ordenar al Ministerio de Trabajo y Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional que subsidie los aportes de las semanas de cotización faltantes (…) para que pueda acceder a la pensión de invalidez y se tomen las medidas pertinentes a que haya lugar para que igualmente se le garantice la prestación del servicio de salud en atención a la invalidez que afronta» asimismo ordenar a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar la prestación de invalidez.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 22 de mayo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá asumió el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a las partes para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Por sentencia del 3 de junio siguiente negó el amparo y ordenó a Protección S.A. verificar la situación personal del actor, en relación al momento de estructuración de la pérdida de capacidad laboral pues «después de la fecha señalada por la entidad el trabajador tenía capacidad residual para trabajar y siguió realizando cotizaciones al sistema».
Decisión que impugnó el accionante y el Fondo de Pensiones presentó escrito de nulidad. El 15 de julio de 2015, esta Sala declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 22 de mayo del presente año, por falta de integración del contradictorio pues faltó vincular al Ministerio de Trabajo – Fondo de Solidaridad Pensional, además tampoco se notificó correctamente a Protección. El 12 de agosto de 2015 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió el amparo, ordenó la notificación a los accionados y vinculó a FAMISANAR EPS, SALUD TOTAL EPS, AD COBRANZAS LTDA, a la IPS SURA y a los MINISTERIOS DE SALUD y del TRABAJO.
PROTECCIÓN S.A. señaló que el actor se afilió desde el 15 de enero de 2007, que presentó solicitud de invalidez el 23 de abril de 2014 por lo que fue remitido a la Comisión Médico Laboral de Servicios de Salud SURAMERICANA S.A., la que dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 62.05% con fecha de estructuración el 5 de abril de 2008, decisión que el actor no recurrió; así que se siguió con el estudio de los demás requisitos y encontró que sólo contaba con 46.05 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y el 25 de noviembre de 2014 se le negó la prestación. Recordó que el requisito de 50 semanas era un criterio objetivo como límite mínimo que debían cumplir las personas afiliadas al Sistema General de Pensiones para acceder a una prestación económica y en el presente caso «las 50 semanas debían ser acreditadas entre el 05 de abril del 2005 al 04 de abril del 2008, no obstante, para dicho período solo cotizó 46.05 semanas».
Por lo anterior, explicó que no vulneró ningún derecho pues no podía reconocer una pensión a quien no cumplía con la totalidad de los requisitos; que tampoco el peticionario, tuvo en cuenta, el requisito de subsidiariedad pues no impugnó el dictamen de pérdida de capacidad, ni el de inmediatez desde que la prestación se negó. Indicó que aun cuando procedió a revisar nuevamente el reporte del estado de cuenta del accionante, evidenció «claramente que el empleador identificado con NIT 900085599 procedió a cancelar el 11 de diciembre de 2014, de manera extemporánea, las cotizaciones de los meses de febrero y marzo de 2008» por lo que concluyó que «así el empleador haya cancelado los aportes en mora después de la estructuración del estado de invalidez de su trabajador, ello no le revive la cobertura del seguro provisional, toda vez que de acuerdo con la teoría del riesgo, este se debe cubrir antes de la ocurrencia del siniestro.
Ese es el espíritu del artículo 53 del numeral 4 del Decreto 1406 de 1999, según el cual el empleador moroso puede efectuar el pago de las obligaciones atrasadas mientras no se haya producido el siniestro (…) en consecuencia, no existe razón alguna por la cual las consecuencias de la falta de responsabilidad del empleador INVERSIONES LPA LTDA las tenga que asumir el Fondo de Pensiones Protección; pues al haber incumplido con su obligación de pago de los aportes a la seguridad social, es este el llamado a responder por la prestación económica del afiliado perjudicado por dicho incumplimiento».
Señaló que el actor tampoco cumplió con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 pues a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 no había efectuado ninguna cotización. Y aclaró que por lo expuesto no vulneró derecho fundamental alguno. El Ministerio de Salud indicó su falta de legitimación por pasiva y solicitó la desvinculación de la acción. El Ministerio de Trabajo explicó que el Fondo de Solidaridad Pensional era una cuenta especial de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo, sin personería jurídica y administrada mediante encargo fiduciario, creada por el artículo 25 de la Ley 100 de 1993; cuya finalidad era ampliar la cobertura en el Sistema General de Pensiones, a través del subsidio a la cotización del mismo y a la protección de personas en estado de indigencia o pobreza extrema, lo cual cumplía a través de las Subcuentas de Solidaridad y de Subsistencia, respectivamente.
Explicó en relación a la primera que se trataba de un beneficio de naturaleza temporal y parcial de acuerdo al artículo 28 de la misma norma, que para dicho programa tenía que cumplir los requisitos establecidos, sin embargo, estudiado el caso del actor, aquél no cumplía con ellos. Frente a las cotizaciones realizadas después de la fecha de estructuración de la invalidez, se remitió a la sentencia de la Sala de Casación Laboral, radicado 36648 del 21 de febrero de 2012, según la cual si el trabajador independiente, antes de la fecha de estructuración de su invalidez, no cotizó las semanas requeridas para cumplir con el supuesto hecho del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no existía opción para que aportes efectuados después de aquella fecha, fueran imputados a ciclos diferentes a los de su pago.
FAMISANAR EPS pidió la desvinculación de la acción por cuanto los hechos de la tutela no correspondían a acciones u omisiones endilgadas a dicha entidad. Por sentencia del 19 de agosto de 2015 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo pero ordenó a la AFP PROTECCIÓN realizar la verificación de la situación personal del accionante, sobre los siguientes aspectos: «fecha de estructuración de la pérdida de capacidad, teniendo en cuenta que después de la señalada por la entidad el trabajador tenía capacidad residual para trabajar y siguió realizando cotizaciones al sistema, el conteo de las 50 semanas desde la fecha en que se determine la pérdida definitiva de capacidad laboral incluyendo la residual que le permitió seguir laborando, esto es, el momento en el cual se tiene la certeza de que el progreso de la enfermedad que padece y la gravedad del estado de salud, lo excluyen de la fuerza laboral aplicando para ello la protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad y advertir el principio de favorabilidad».
Lo anterior por cuanto de las pruebas allegadas al plenario y teniendo en cuenta jurisprudencia de la Corte Constitucional, consideró que el accionante padecía varias enfermedades que deterioraron su salud y lo llevaron a incapacidades por largos periodos; que la AFP dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 62.05% a partir del 5 de abril de 2008 y que con posterioridad a esa fecha, el gestor continuó laborando pues tenía vínculo con la empresa AD COBRANZAS LTDA; que PROTECCIÓN S.A. contaba con los medios para determinar el momento de pérdida de capacidad residual a través del personal médico y para ello debía realizar una verificación de la situación personal del actor, conforme al Decreto 917 de 1999.
Por último enfatizó que no se violaba el mínimo vital de López Salazar pues el mismo tenía vínculo laboral y tenía cobertura en el sistema de salud. IMPUGNACIÓN PROTECCIÓN S.A. impugnó; manifestó que las prestaciones sociales solo se podían reconocer de conformidad con el ordenamiento jurídico y que una vez analizada la situación, el accionante no cumplía con los requisitos establecidos.
Aclaró que en el régimen de ahorro individual era el afiliado quien construía su propia pensión con los aportes que tenía en su cuenta; y enfatizó que el actor no alcanzó a acumular el número de semanas requerido para generar derecho a la pensión pues no cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de invalidez.
Explicó que la orden que dio el Tribunal se tornaba inoperante y era contraria a lo establecido por el Nuevo Manual de Calificación de Invalidez, Decreto 1507 de 2014 y que para cumplir dicha orden debía vincular a la entidad encargada de realizar el nuevo dictamen. CONSIDERACIONES El artículo 2º de la Constitución Política, refiere los fines esenciales del Estado, entre los cuales están el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, asegurar la convivencia pacífica y procurar la vigencia del orden justo, estos, que aunque tienen el carácter de mandatos abiertos, aparejan una fuerza normativa que es la que impele al juzgador incorporarlos en la definición de los asuntos que se le confían, con el objeto de hacerlos patentes.
En efecto, las cláusulas constitucionales son el marco vital de las actuaciones de los ciudadanos y, especialmente, de las autoridades de todo orden que, en las diferentes estructuras, deben converger para materializarlas, pues no de otro modo es posible alcanzar el Estado Social y Democrático de Derecho al que alude la Carta Política. En ese horizonte y ante la indiscutible realidad de que no siempre las leyes o normas jurídicas inferiores contienen todas las regulaciones, ni en ellas se pueden enmarcar todos los supuestos fácticos, es que corresponde al juez efectivizar los contenidos superiores, incluso porque el artículo 228 ibídem indica que en las decisiones judiciales «prevalecerá el derecho sustancial».
Ello no significa que las reglas procesales pierdan vigor, sino que, por el contrario, deban ajustarse de tal manera que consigan el querer fundante de la sociedad, y que atrás se enunció, esto es la vigencia del orden justo. Lo referido, adquiere connotación en la discusión de derechos sociales como los de las pensiones, dado que los jueces no son simplemente boca de la ley o autómatas, sino los convocados, legal y constitucionalmente a efectivizarlos, en el entendido de que esa prestación es la que garantiza a sectores de la población, sumidos en las contingencias de la invalidez y la vejez o a quienes ante el advenimiento de la muerte de quien procuraba el amparo afectivo y económico, suplir sus necesidades y, en muchos casos, dar apoyo a su familia.
En ese contexto la adopción de una decisión, sin ningún miramiento por aquel al que se aplica, conlleva a una injusticia extrema, que no es posible admitirse, ni avalarse, porque sin duda transgrede las obligaciones superiores, de manera que, en excepcionales eventos, es posible que la herramienta de la tutela remedie tales situaciones contrarias al ordenamiento constitucional.
En punto al caso concreto, es incontrovertible que Jairo Andrey López Salazar tiene una pérdida de la capacidad laboral de 62.05%, trabajó desde el año 2006 y desde entonces ha cotizado para sus riesgos de vejez, invalidez y muerte, tanto como trabajador independiente como dependiente; que en el año 2008 se le diagnóstico la enfermedad de SIDA y continuó laborando hasta agosto de 2013 cuando junto a aquella padeció otras enfermedades que lo llevaron a varias incapacidades y su imposibilidad a seguir laborando.
También es claro que el actor no controvirtió el dictamen de pérdida de capacidad laboral ni acudió a la vía ordinaria, por lo que se torna improcedente el estudio de la pensión de invalidez en este escenario constitucional que es excepcional y residual; no obstante y tal como lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá, el accionante es un sujeto de especial protección debido a la enfermedad degenerativa que padece, y por tanto, el Estado está obligado a garantizarle un bienestar íntegro y a proteger sus condiciones de subsistencia al lado de otras prerrogativas constitucionales como la vida y la dignidad humana.
Es así, que en el caso bajo estudio al actor se le indicó como fecha de estructuración el 5 de abril de 2008 y se le negó la prestación de invalidez por cuanto no cumplió con las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores, no obstante, es relevante para esta Sala aclarar el tema del incumplimiento en el pago de los aportes del empleador o la cancelación de los mismos de manera extemporánea, dado que en el caso concreto, de la historia laboral se vislumbra que el actor cotizó, con anterioridad a la fecha de estructuración de su enfermedad y de manera ininterrumpida desde el 16 de enero de 2007 hasta el 01 de marzo de 1988 arrojando un total de 385 días equivalentes a 55 semanas.
Lo anterior tal y como se observa en el siguiente cuadro: JAIRO ANDREY LÓPEZ SALAZAR PERIODOS COTIZADOS EMPLEADOR DESDE HASTA DIAS SEMANAS GENTE OPORTUNA S.A.S. 16/01/2007 31/01/2007 16 2,29 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/02/2007 28/02/2007 30 4,29 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/03/2007 31/03/2007 31 4,43 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/04/2007 30/04/2007 30 4,29 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/05/2007 31/05/2007 31 4,43 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/06/2007 30/06/2007 30 4,29 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/07/2007 31/07/2007 31 4,43 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/08/2007 31/08/2007 31 4,43 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/09/2007 30/09/2007 30 4,29 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/10/2007 31/10/2007 31 4,43 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/11/2007 30/11/2007 30 4,29 GENTE OPORTUNA S.A.S. 01/12/2007 03/12/2007 3 0,43 INVERSIONES LPA LTDA 01/02/2008 28/02/2008 30 4,29 INVERSIONES LPA LTDA 01/03/2008 31/03/2008 31 4,43 385 55,00 Ahora, la entidad en su respuesta señala que al « revisar nuevamente el reporte del estado de su cuenta, desprendiéndose claramente que el empleador identificado con NIT 900085599 procedió a cancelar el 11 de diciembre de 2014, de manera extemporánea, las cotizaciones de los meses de febrero y marzo de 2008» de suerte que a su juicio, y de conformidad con la teoría del riesgo, debían excluirse el número de semanas extemporáneas para acceder a las prestaciones derivadas de invalidez y muerte.
Sin embargo lo anterior, para la Corte es una postura totalmente errónea y violatoria de los derechos fundamentales, pues la mora en el pago de los aportes por parte del empleador no puede perjudicar al trabajador, por cuanto las AFP tienen a su alcance la figura del cobro coactivo para obligar a los empleadores al pago de aportes al Sistema General de la Seguridad Social, y menos en casos como este, en el cual, se insiste, la historia laboral del actor que obra a folio 24 y 25, refleja que con las semanas excluidas injustamente por mora, acumula 55 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad, suficientes para acceder al derecho pensional.
Lo anterior aunado a que dichos pagos fueron recibidos por la entidad y su extemporaneidad, no puede trasladarse al trabajador en detrimento de sus intereses, pues no se observa tampoco que la accionada hubiese sido diligente para cobrar las cotizaciones echadas de menos. Frente al tema esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, de manera reiterada, entre otras, en la sentencia del 7 de febrero de 2012, rad. 43023, que puntualizó: No es cierto como lo afirma el recurrente que el Tribunal estableció en el fallo gravado “una regla general y absoluta según la cual, cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada”.
El sentenciador en realidad sostuvo siguiendo los lineamientos trazados por esta Corporación, que en los eventos de mora patronal, antes de trasladar la responsabilidad en relación con el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social al empleador, debe verificarse si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
La lógica de este razonamiento tiene respaldo jurídico en el artículo 48 superior, donde se concibe la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control de Estado, y que puede proveerse por las entidades públicas o privadas que tienen tal finalidad de conformidad con la ley. Es decir, en cabeza de dichas entidades está en principio la gestión de la seguridad social, y no como lo afirma el censor que “La responsabilidad de protección recae en el empleador y no en la entidad de seguridad social”.
Es por esa razón que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Estos son los términos de la nueva jurisprudencia, sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su ‘dirección, coordinación y control’, y autoriza su prestación a través de ‘entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley’.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.
Ahora bien el sentenciador Ad quem, encontró que en el sub lite, el Instituto demandado no demostró haber adelantado los trámites de cobro previstos en la ley como era su deber, ni demostró que se trató de una deuda incobrable y esas inferencias que son de orden fáctico, se entienden admitidas por el recurrente dada la orientación jurídica del cargo.
Queda claro entonces, que en principio, la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o públicas en los términos que señale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del artículo 48 superior.
Así mismo en la sentencia CSJ SL 11237-2015 del 26 ago de 2015 también se enfatizó en el tema y se concluyó que: Esta Sala de la Corte ha expresado reiteradamente que la validez de las semanas cotizadas por los afiliados al sistema general de pensiones, debido a la mora del empleador en el pago del correspondiente aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita haber adelantado las acciones tendientes a gestionar su cobro.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «…las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» Tampoco puede servir de fundamento para no reconocer la pensión del actor, la falta de cumplimiento del requisito de fidelidad previsto por la Ley 860 de 2003, vigente a la fecha en que se estructuró el derecho y que fuera declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante fallo C-428 de 2009, pues conforme a jurispudencia reiterada, prohijada por la mayoría de esta Sala, tal condicionamiento no aplica, en casos como el del accionante que se invalidó antes de que fuera retirado del ordenamiento por inexequibilidad.
En sentencia del 1 de agosto de 2012, rad. 41043, se expresó: Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. 3.- Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad.
N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.
Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez”.
Conforme lo expuesto, se CONFIRMA la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido que se ordena a la AFP PROTECCIÓN verificar nuevamente la situación personal de JAIRO ANDREY LÓPEZ SALAZAR, sin embargo, deberá hacerlo teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales reseñados en materia de pagos de aportes de manera extemporánea y de fidelidad al sistema.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido que se ordena a la AFP PROTECCIÓN verificar la situación personal de JAIRO ANDREY LÓPEZ SALAZAR, sin embargo, deberá hacerlo teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales reseñados en materia de pagos de aportes de manera extemporánea y de fidelidad al sistema.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2