CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62429 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL14422-2015 Radicación n.°62429 Acta 36 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – PORVENIR S.A., contra la decisión proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Montería, dentro del proceso promovido por la entidad accionante contra el HOSPITAL SAN JERÓNIMO DE MONTERÍA, GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - GRUPO PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD.

I.

ANTECEDENTES PORVENIR S.A. instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna y a la seguridad social de la señora EDITH MARIA MERCADO CONTRERAS, presuntamente vulnerados por la accionadas. El accionante señaló que la señora Edith María Mercado Contreras se vinculó con el Hospital San Jerónimo de Montería desde 1972; que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 se trasladó al régimen de ahorro individual; que en mayo de 2013, Horizonte hoy administrado por Porvenir S.A. como fondo pensiones actual de la señora Edith María Mercado Contreras, solicitó al Hospital San Jerónimo de Montería, el certificado de la información laboral de la mencionada señora, para la emisión del bono pensional; que tal hospital expresó que la entidad responsable para el tiempo laborado era la Gobernación de Córdoba; que elevó solicitudes de cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 a la citada Gobernación, pero tal entidad manifestó que no tiene obligación pensional respecto al tiempo laborado por la señora Mercado, siendo que no figura como beneficiaria del fondo del pasivo prestacional; que en respuesta a la nueva solicitud, el Hospital San Jerónimo expuso que fue en virtud del contrato de concurrencia celebrado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación, que la Nación y los entes territoriales eran los responsables del pasivo pensional de los servidores del sector de la salud; que de acuerdo a las respuestas dadas por ambas entidades « se evidencia que la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería omitió su deber de informar de la certificación expedida a la gobernación de Córdoba, deber establecido en el parágrafo segundo del artículo 35 del decreto 1748 de 1995 adicionado por el artículo 14 del decreto 1513 de 1998, para que esta última incluyera a la señora Edith María Mercado Contreras, en el listado de beneficiarios del pasivo del sector de la salud del departamento de Córdoba ».

Arguye que debido a la omisión del accionado, no cumplió con los términos de ley para definir la solicitud pensional, por lo que la señora Mercado interpuso acción de tutela en su contra; que en fallo de segunda instancia, el Juez Noveno Civil del Circuito ordenó seguir con el trámite de reconocimiento y pago del bono pensional, para establecer si la actora tiene el derecho a la pensión de vejez del régimen de ahorro individual con solidaridad; que en cumplimiento de la orden judicial instauró acción de tutela contra el Hospital San Jerónimo de Montería y en trámite de decisión señaló que al ser una entidad descentralizada que presta servicios de salud no debe reconocer el pago del bono pensional, por tal razón fue declarada improcedente el amparo constitucional.

Finalmente indicó que radicó solicitud ante el Grupo Pasivo Prestacional del Sector de la Salud - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual « solicitó validación y confirmación respecto al contrato de concurrencia para la E.S.E Hospital San Jerónimo de Montería con el Departamento de Córdoba, con el fin de establecer el responsables del reconocimiento y pago del bono pensional », pero a la fecha no han emitido respuesta (fls.1 a 12).

Con fundamento en lo anterior solicitó « (…) se ordene a la entidad que corresponda, para que dentro del término de las 48 horas siguientes al fallo, reconozca y pague el bono pensional respectivo» (fl. 1). TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de Julio de 2015, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción (fl. 4 cuaderno 2).

La E.S.E Hospital San Jerónimo indicó, que el responsable de la expedición del bono pensional es el Fondo Territorial de Pensiones, adscrito a la Secretaría de Hacienda Departamental de Córdoba; que envió al Ministerio de Hacienda el listado completo tanto del pasivo como el masivo, por lo que desconoce las razones por las que se excluyeron a varios trabajadores « lo que llevo a incoar una acción de tutela, acerca de las cual se pronunció la corte constitucional mediante sentencia T – 691 /06 »; que el accionante ha dilatado el reconocimiento de la pensión, puesto que « debe reconocerla y realizar el recobro a las entidades que deban concurrir».

Por lo anterior solicitó no fallar en su contra, al no ser el obligado a expedir bonos pensionales (fl. 12 a 21 cuaderno 2). El Ministerio de Hacienda y de Crédito Público, adujo que al no haberse incluido a la señora Mercado en el listado de beneficiarios del convenio de concurrencia, no es posible financiar tal pasivo, por lo que « debe ser financiado en su totalidad con recursos propios por la E.S.E. San Jerónimo de Montería- Córdoba, en su condición de entidad empleadora »; que aunque la Ley 60 de 1993 estableció que la nación y los entes territoriales deben concurrir en la financiación del pasivo causados a 31 de Diciembre de 1993, es claro que la institución hospitalaria no trasladó tal obligación a los entes correspondientes « en consecuencia los pasivos por servicios prestados a cualquier institución son y continuaran siendo de las entidades de salud en su condiciones de empleadores».

Además indicó que el empleador no pagó las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, ni inscribió a la señora mercado como beneficiaria del extinto fondo del pasivo prestacional (fl. 79 A 81 cuaderno 2). La secretaría de gestión administrativa de la Gobernación de Córdoba, señaló que la ESE HOSPITAL SAN JERÓNIMO es un ente autónomo que está llamada a responder por la pensión de la señora Mercado; que se suscribió un convenio de concurrencia Nº 492 DE 1999, en virtud del cual el hospital debía « relacionar los funcionarios ex funcionarios para que fueran acogidos por este convenio y garantizaran los pagos prestacionales de los mismos »; que en tal relación no aparece la señora Mercado, por lo que no es beneficiaria del citado convenio; que debe acudir a otro medio de defensa para discutir cual es la entidad que debe expedir el bono pensional y reconocer la pensión; que no existe un perjuicio irremediable; que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso y respecto al mínimo vital y violación de una vida digna, expresó que « en ningún momento ha violado este derecho dado que no se ha configurado legalmente una pensión por el departamento y sin el cumplimiento de los requisitos dados en el convenio de concurrencia y normas aplicables al caso, la gobernación no puede asumir sin los concurrentes cualquier tipo de obligación» (fl. 124 a 135 cuaderno 2) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 11 de Agosto de 2015, negó la acción de tutela al considerar: Que la carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades sobre cuál de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho, sin embargo, no es la tarea del juez constitucional establecer a que entidad corresponde definitivamente esta obligación, en tal sentido le atañe a Porvenir S.A., como entidad en la que se encuentra afiliada la señora Mercado Contreras, adelantar los trámites legales necesarios para resolver la solicitud pensional de la actora.

Luego entonces, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial la procedencia de la acción de tutela, para ordenar el reconocimiento de derechos pensionales, como lo pretendido por la activa, viene supeditado al surgimiento de circunstancias especiales que ameriten la intervención del juez constitucional, circunstancias que en el presente caso no se despliegan, puesto que si bien se habla de la vulneración de derechos fundamentales no se demuestra al menos sumariamente la ocurrencia un perjuicio irremediable, o el carácter del mismo, igualmente tampoco existe en el proceso prueba alguna capaz de demostrar la existencia de un perjuicio inminente grave y cierto que pueda afectar los derechos fundamentales invocados por la petente, o al menos que requiera la adopción de medidas urgentes que a su vez hiciere procedente la tutela impetrada, ni tampoco se demuestra la afectación al mínimo vital de la accionante, y, nótese igualmente que tampoco la accionante acude a la tutela invocando una debilidad manifiestas (fl. 183 a 194).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó la sentencia del 11 de Agosto de 2015 proferida por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior de Montería. En ese sentido reiteró lo manifestado en la acción de tutela, solicitó el amparo de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, ordenar « a la entidad que corresponda, para que dentro del término de las 48 horas siguientes al fallo, reconozca y pague el bono pensional.» (fl. 199 a 208 cuaderno 2).

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.

No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite, la entidad reclamante busca « (…) se ordene a la entidad que corresponda, para que dentro del término de las 48 horas siguientes al fallo, reconozca y pague el bono pensional respectivo» (fl. 1).

Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, como así lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso la persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

En efecto, la señora Edith María Mercado Contreras solicitó la pensión ante la entidad accionante, sin embargo de conformidad con los hechos expuestos, no ha sido posible lo anterior por la falta del bono pensional. Ahora, de conformidad con lo expuesto por las entidades accionadas en las respuestas emitidas en esta acción constitucional; la accionante puede hacer uso de los mecanismos legales, y acudir a la jurisdicción correspondiente para que se dirima la controversia por medio de un proceso ordinario.

Esta Sala de manera reiterada ha destacado la improcedencia de la acción de tutela para discutir asuntos relacionados con la expedición de bonos pensionales, así en la sentencia STL 4638 -2014, rad. 51597, 9 abr. 2014, en la que, a su vez, reiteró las sentencias del 24 de abril de 2007, radicación 17933 y 13 de junio de 2004, radicación 10831, expresó: …Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó:..El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.

Así mismo, en la sentencia STL4849–2014, 9 abr. 2014, rad. 53119, se destacó: En el caso que hoy concita la atención de la Corte, surge evidente la improcedencia del amparo invocado, como acertadamente lo indicó el Tribunal a quo, habida cuenta que tratándose la cuestionada de una controversia legal referente a la emisión, liquidación y pago de un bono pensional, es lo cierto que las inconformidades que de tales actuaciones se deriven, tienen en las acciones ordinarias, mecanismos defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional.

Así lo ha manifestado reiteradamente la Sala, al expresar que no es la tutela el escenario para zanjar conflictos de tal naturaleza, enderezados a obtener el reconocimiento de los denominados bonos pensionales, previstos por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, pues, precisamente, ha dispuesto el legislador escenarios propicios para su debate, donde en observancia del debido proceso y contradicción y, contando además, con apropiadas etapas probatorias, cuya amplitud se ve en extremo restringida por el célere trámite de tutela, pueda proveerse al respecto conforme a derecho.

Sumado a lo anterior, y como se deduce de los artículos 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos de deuda pública destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones y su solicitud corresponde a la administradora de pensiones correspondiente, conforme a la expresa regulación del artículo 20 del Decreto 1513 de 1998: Art. 20.- El artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, quedará así: ( ) Corresponde a las entidades administradoras adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52.

En este sentido, es claro que no puede el juez de tutela arrogarse funciones que el legislador le ha asignado a las entidades administradoras de pensiones, a quienes les compete determinar si las pensiones de sus afiliados se deben o no financiar con bono pensional y, en caso tal, realizar la gestión necesaria para solicitar su emisión, pues se trata de un trámite y proceso administrativo diseñado para tal efecto en los términos que establece los Decretos 1513 de 1998 y 3798 de 2003.

Finalmente no se demostraron las circunstancias que permitan configurar un perjuicio irremediable por parte de las accionadas, y no se logró demostrar las características de gravedad e inminencia para la intervención del juez constitucional. En consecuencia, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, dentro de la acción de tutela instaurada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. – PORVENIR S.A. contra el HOSPITAL SAN JERÓNIMO DE MONTERÍA, GOBERNACIÓN DE CORDOBA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - GRUPO PASIVO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LOPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13