CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68993 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL14421-2016 Radicación n.° 68993 Acta 37 Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta a través de apoderado, por JOSÉ VICENTE PATERNINA PEINADO contra el fallo dictado por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 6 de septiembre de 2016, en el trámite de tutela que el recurrente adelantó contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena, en consecuencia declárense separados del conocimiento de la presente acción. I.

ANTECEDENTES José Vicente Paternina Peinado, pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados por las accionadas. Para fundamentar su queja, refirió que mediante el Decreto 2912 del 3 de diciembre de 2008, fue nombrado como « Procurador 355 Judicial ll Penal de Barranquilla, código 3 PJGRADO EC », cargo creado en virtud de Ley 975 de 2005, articulo 35 y del Decreto 4795 de 2007; que el Procurador General de la Nación, profirió la Resolución No.040 del 20 de enero de 2015, por la cual dio apertura a la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad; que el Decreto Ley 262 de 2000, determina el carácter especial del sistema de carrera de la entidad y clasifica los empleos de acuerdo con la naturaleza de su vinculación, esto es, « en carrera, libre nombramiento y remoción y de periodo fijo ».

Afirmó, que en la categoría de libre nombramiento y remoción, dispuesta en el artículo 182 del citado Decreto, estaban incluidos los cargos de « procuradores judiciales I (3PJEG) y II (3PJ-EC) »; que tal disposición fue declarada inexequible por sentencia C-101 de 2013, y en aplicación del artículo 280 constitucional, ordenó convocar a concurso público de méritos para la provisión en propiedad todos los empleos de procuradores judiciales, distribuidos en la planta de personal de la entidad a nivel Nacional.

Señaló, que pese a que en la anunciada convocatoria no figura su cargo, sí fue incluido dentro de los disponibles para ser provistos de la lista de elegibles, la cual se conformó mediante la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, en la que no se generó una distinción entre los empleos de Procurador Judicial II Penal y Procurador Judicial II Penal de Justicia y Paz; reiteró que la creación de cargo de « Procurador 355 Judicial II Penal de Barranquilla JUSTICIA Y PAZ », obedeció a una situación concreta de transitoriedad, razón por la cual, « las Procuradurías Judiciales creadas para ejercer funciones ante la JUSTICIA TRANSICIONAL, no fueron convocadas expresa y específicamente ».

En sentir del actor, no podía « abrirse un concurso de méritos para proveer cargos que no estuvieran legal, expresa y definitivamente incorporados como tal en la planta global, autorizada por normas constitucionales, legales o normas que regulen el Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación »; y que con la Resolución 357 del 11 de julio de 2016, contentivo de la lista de elegibles para proveer los cargos para la ciudad de Barranquilla, se está « generando una falsa expectativa a los 366 concursantes, pues en su artículo 1ª, estableció 208 cargos en estricto orden de mérito dentro de la convocatoria 004-2015 ».

De conformidad con los hechos narrados, el accionante solicitó se amparen sus derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación, abstenerse de realizar el nombramiento de « un (1) procurador judicial II para asuntos penales en el cargo de Procurador 355 Judicial II Penal de Barranquilla Justicia y Paz, código y grado 3PJ-EC, creado por la Ley 975 de. 2005, en su artículo 35, y el Decreto 4795 de 2007 »; que se le permita permanecer en el mismo; y además se ordene al Jefe del Ministerio Público, abstenerse de dar aplicabilidad a la lista de elegibles de la convocatoria 004-2015, que desarrolló la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, hasta que no se resuelva la condición de transitoriedad de su cargo.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de agosto de 2016, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, a quien correspondió por reparto el asunto, decidió remitir el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por considerar que la acción de tutela reunía los requisitos del Decreto 1834 de 2015, para ser considerada como masiva.

Recibido el expediente por dicha colegiatura, por auto dictado el 29 de agosto de 2016, avocó conocimiento de la acción de tutela, y tras expresar que el Decreto 1834 de 2015 no tenía efectos retroactivos, y que la acción de tutela que había sido utilizada por el tribunal administrativo, como parámetro para dar su aplicación había sido interpuesta y decidida con anterioridad a la vigencia del mismo, dispuso las notificaciones de rigor, y hacer público el auto admisorio de la acción, con el fin de garantizar la intervención de terceros interesados.

Dentro del término de traslado, el Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona, se opuso a la totalidad de las pretensiones y solicitó tener como prueba el escrito presentado por la Procuraduría General de la Nación. El Asesor de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, solicitó declarar improcedente el amparo pretendido, como quiera que teniendo en cuenta que el actor cuestiona la legalidad de actos generales, impersonales y abstractos, cuenta con las acciones pertinentes para atacar la legalidad de los mismos.

Explicó, que no es dable afirmar que las funciones de los Procuradores Judiciales en Asuntos Penales, con intervención ante los Magistrados de Justicia y Paz, provengan directamente de la Ley 975/05, cuando lo cierto es que el papel allí asignado al Ministerio Público, se predica de la institución, como tal, y del Jefe del Ministerio Público, papel que se debe cumplir con su equipo de personal, esto es con la Planta de personal asignada, lo que involucra los empleos creados con el Decreto 4795/05; que no es posible, ni razonable, pensar que para cada misión atribuida a la entidad, tanto en la Constitución como en la Ley, se tenga asignada su propia planta o equipo de personas o cargos, sino que es el nominador, quien internamente, organiza su equipo de trabajo a efecto de que se cumpla con toda la labor misional; y que es por ello, que existen « Procuradores Judiciales Código 3PJ Grado EC en asuntos civiles, laborales, penales, penales con intervención ante Magistrados de Justicia y Paz, en Apoyo a Victimas, administrativos, restitución, asuntos de la Infancia, adolescencia y la Familia, etc., que corresponden a la misma y única denominación legal de PROCURADORES JUDICIALES CÓDIGO 3PJ GRADO EC, pero cuyas funciones se cumplen en áreas específicas de intervención ».

Que además, debe tenerse en cuenta, que como el cargo que ocupa el accionante integra la planta global de la entidad, debe seguir el mismo tratamiento jurídico aplicable con base en la normatividad vigente, de los demás cargos de igual naturaleza, de modo que todos los empleos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC, son equivalentes o iguales, pues para su ejercicio, y siguiendo los parámetros del artículo 280 de la Constitución Política, requiere acreditarse los mismos requisitos establecidos en la Ley 270/96 para un Magistrado de Tribunal, a la vez que, entre otros aspectos, existe igualdad en el salario.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2016, negó el amparo pedido, por improcedente, ante el incumplimiento del requisito de subsidiaridad. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual expuso en síntesis, que acoger la tesis del juez de tutela de primer grado, resulta inviable y desacertado para la protección de sus derechos, teniendo en cuenta que un proceso de esa naturaleza puede durar varios años, « más cuando el 8 de agosto de 2016, la [PGN] profirió el Decreto 3826 de 2016, con el cual se materializa un perjuicio concreto (…), esto es la desvinculación definitiva laboral del cargo (…) y el nombramiento en el mismo (…), de la señora OLGA PATRICIA ABRIL SARMIENTO », el cual anexa.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues no fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

En ese orden, solo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley, y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se favorecería a aquel que de manera negligente, teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

En este asunto, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas, sin duda alguna, a controvertir la legalidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 emitida por la entidad accionada, mediante la cual se dio apertura al concurso para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II, pues en decir del actor, en la convocatoria 004-15 se omitió convocar « expresa y explícitamente » los Procuradores Judiciales II creados en virtud de la Ley 975 de 2005, art. 35 y el Decreto 4795 de 2007.

No obstante, la impugnación que se estudia no tiene vocación de prosperidad, pues no es dable a través de la acción de tutela, controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto existen otros mecanismos diseñados para tal fin, los cuales no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción constitucional, pues de acceder a ello se incurriría en un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente al actor, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.

Por esa razón, el juez constitucional no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una oferta de cargos, dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, definir en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante, pues dicha potestad le corresponde, en este caso, al organismo rector del concurso, quien está facultado para definir las fases y condiciones del proceso en forma autónoma, en función de los principios de la carrera administrativa y de los intereses de todos los concursantes.

(Sentencia CSJ SL, 2 agos. 2012, rad. 33863). En el contexto que antecede, considera la Sala que la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección, para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad, del que se duele el accionante, constituye un acto de carácter general y abstracto, el cual no pueden ser atacado por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, numeral 5º del Decreto 2591 de 1991, pues se trata de un asunto que compete a otras autoridades, y para ello, el actor tiene a su alcance otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y solicitar lo aquí pretendido, escenario idóneo en el que el juez competente, indicará si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Aunque lo anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia impugnada, relevante resulta señalar que a pesar que los nombramientos en provisionalidad implican cierta estabilidad en el cargo, una de las causales para su terminación es la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos, que es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo estudio, sin que esta situación se traduzca en una vulneración a los derechos del funcionario que venía ejerciendo el cargo de forma temporal.

En este orden de ideas, no hay lugar a revocar la decisión impugnada, pues del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia un perjuicio, que amerite acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia, por las razones expuestas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ (Impedido) FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12