República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 57159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL144-2015 Radicación n° 57159 Acta 01 Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil quince (2015) Se resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo de 26 de septiembre de 2014, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el trámite de tutela que promovió NELSON JOSÉ ACUÑA JIMÉNEZ en su contra, la cual se hizo extensiva al BATALLÓN DE ARTILLERÍA LA POPA NO. 2 DE VALLEDUPAR.

I.

ANTECEDENTES El accionante, a través de apoderado, solicitó el amparo de su derecho fundamental a la salud, a la vida digna, a la igualdad y al debido proceso. Manifestó que permaneció en el Batallón de Artillería No. 2 La Popa, Valledupar, del 2005 al 2010, con un «comportamiento (…) excelente»; que integró el «grupo especial» para combatir contra grupos al margen de la ley, que la secuela de la guerra lo afectó «no solamente (…) el área mental sino también en su organismo», pues le diagnosticaron «leishmaniasis, hipoacusia neurosensorial» y actualmente sufre «trastornos del sueño, psicosis, esquizofrenia, claustrofobia, delirio de persecución», y padece de alteraciones en la conducta que varían entre la agresividad y calma, «divagación o tristezas», y que todo ello se ha agravado al no ser debidamente tratado.

Indicó que elevó derecho de petición el 23 de enero de 2014, ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se le realizara «Junta Médica Laboral de Retiro», solo que le contestaron que «se encuentra incurso en abandono de tratamiento»; que en el 2011 lo revisó el especialista en Fonoaudiología, adscrito a esa entidad en Valledupar, quien observó «problemas muy graves» en el oído y le informó que debía remitirse a Bogotá «en vista de que cada vez está más sordo y cada vez presenta delirios mentales más marcados», lo que fue negado pese a que no se empezó el tratamiento; expresó que es cabeza de hogar y que su familia depende económicamente de él, pero que tal circunstancia le impide trabajar; que no inició la acción de tutela con anterioridad, debido a «sus facultades mentales no se lo permitían», de allí que se cumple el requisito de inmediatez, pues los daños generados por el servicio prestado al Ejército Nacional persisten.

Por lo expuesto solicitó ordenar «activar los servicios médicos de forma inmediata» y realizar Junta Médica Laboral con el fin de determinar el grado de disminución de la «capacidad psicofísica laboral» y los viáticos y estadía en el desarrollo de estas actividades. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 15 de septiembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar admitió la queja, vinculó al Batallón de Artillería La Popa No. 2 de Valledupar y corrió traslado para garantizar el derecho de defensa.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional adujo que el accionante abandonó el tratamiento médico laboral por retiro, pues aunque el 26 de mayo de 2011 se entregaron personalmente las órdenes por concepto de «potenciales evocados auditivos, dermatología, ortopedia, audiometría tonal seriada, urología y otorrinolaringología», las valoraciones no fueron realizadas, «siendo imputable esa responsabilidad al accionante», por ser de su competencia. Indicó que según el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, las prestaciones asistenciales, pensionales e indemnizatorias, derivadas de la práctica de la Junta Médico Laboral, prescriben, por lo que es «imposible» reactivar el procedimiento después de 4 años de la fecha de retiro, máxime si estaba en cabeza del accionante, quien no realizó el trámite a tiempo; sostuvo que la enfermedad psiquiátrica fue determinada por una profesional en Psicología, cuando el idóneo es en Psiquiatría, amén de que es un examen de hace 15 días, «que no tiene un sustento de valoraciones médicas, formulación de medicamentos y demás».

Refirió que los viáticos y estadía solo son viables cuando existe vinculación laboral o legal, de esa forma aclaró que su función se limita a la prestación de servicios médicos y definición de la situación médico laboral; que a su juicio, el funcionario que lo autorice, incurre en peculado por destinación oficial diferente y falta disciplinaria gravísima; que el traslado en ambulancia, de conformidad con el Acuerdo 004 de 1997, se garantiza en casos de urgencia, lo que no sucede en el presente evento (folios 48 a 53).

El Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 10 «Cacique Upar» del Ejército Nacional afirmó que el accionante prestó su servicio en el Batallón de Artillería No. 2 «La Popa» desde el 11 de enero de 2005 y fue desacuartelado el 21 de noviembre de 2006, lo cual significa que estuvo dentro del periodo que establece la Ley 48 de 1993, esto es entre 18 a 24 meses, no 5 años, pues ningún servicio militar perdura ese tiempo.

Esgrimió que según registros operacionales del Batallón referido, el último resultado operacional es del 23 de octubre de 2008, fecha en la que el actor no había ingresado a ese cuerpo armado, de modo que si participó en una operación militar, fue en apoyo del área de jurisdicción; que por ello no pudo presenciar los actos que informa; resaltó que la situación de salud no se definió por causas imputables al accionante, y al ser un procedimiento de carácter personal, no es de recibo endilgar cargas a la Dirección de Sanidad cuando ello se atribuye a «su entera negligencia y abandono».

Finalmente, explicó que no se cumple el requisito de inmediatez, dado que la petición debe ser presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza del derecho constitucional, razón por la que no es posible argumentar que las presuntas afectaciones son consecuencia de un servicio prestado desde hace 9 años (folios 64 a 70). Por sentencia de 26 de septiembre de 2014, el Tribunal halló que el actor prestó el servicio durante 5 años, 5 meses y 24 días, hasta el 7 de julio de 2010, por novedad fiscal de «inasistencia al servicio durante más de 10 días sin causa justificada», sin que exista prueba del examen médico de retiro, aunque sí de las órdenes para valoración en distintas especialidades, y dijo que está «acreditado que el gestor del amparo padecía afecciones de salud al momento del retiro, que podían estar relacionadas con el servicio prestado», así que «conserva el derecho a ser valorado», motivo por el cual amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó convocar la Junta Médico Laboral para practicar la valoración psicofísica del actor, así como proporcionarle los viáticos y alojamiento toda vez que, «sería nugatorio el amparo concedido», pues carece de medios económicos para subvenir las expensas, máxime que tal afirmación no fue controvertida (folios 96 a 108).

III. IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad impugnó; reiteró los argumentos expuestos en el informe sobre los hechos de la acción de tutela; agregó que el actor sería requerido para allegar copia de cédula de ciudadanía, con el objeto de activar los servicios médicos a la Dirección General de Sanidad Militar y de esa manera contar con los conceptos médicos correspondientes (folios 114 a 119).

IV. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias.

También ha explicado esta Sala la importancia de la evaluación médica establecida en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, pues en ella radica la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución, o en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afección, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento o en caso contrario, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

El artículo 15 de tal Decreto señala que la Junta Médica Laboral tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, determinar la disminución de la capacidad psicofísica, calificar la enfermedad según sea profesional o común, y fijar el índice de lesión, si hubiere lugar a ello.

Tal como lo constató el Tribunal, el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 7 de julio de 2010; militan conceptos médicos emitidos por la Dirección de Sanidad de esa entidad, los cuales indican que el actor padece leishmaniasis e hipoacusia neurosensorial (folio 25 y 26), este último diagnóstico es de 30 de mayo de 2011; también reposa valoración que «sugiere respuesta electrofisiológica dentro de parámetros de normalidad en las frecuencias de 500 a 2000 HZ y compromiso bilateral en los umbrales auditivos electrofisiológicos de grado severo en la frecuencia de 4000 HZ, reserva coclear funcional a nivel bilateral» (folio 32), concepto psicológico que indicó «estrés postraumático, trastorno del sueño, baja autoestima, dificultad en las relaciones interpersonales», así como las solicitudes emitidas por la accionada para la atención del actor, en las especialidades de dermatología, ortopedia, audiometría tonal seriada, urología y potenciales evocados auditivos (folios 56 a 61); no obra prueba que demuestre procedimiento surtido ante la Junta Médico Laboral.

El argumento de la defensa respecto de la prescripción de las prestaciones no se acompasa con lo atrás expuesto, máxime que de la documental referida se extrae el nexo causal entre la enfermedad del actor y las valoraciones de la Dirección de Sanidad, especialmente en lo concerniente con los afectaciones auditivas, lo que infiere la probabilidad de ser atribuible al servicio prestado en el Ejército Nacional.

Al respecto, en sentencia del 5 de febrero de 2014, radicación 52087, esta Sala expresó: «De otra parte, y en relación a la impugnación concerniente a la prestación del servicio de salud y a la orden de determinar la pérdida de capacidad del actor por parte de la Junta Médica Laboral no está llamada a la prosperidad, pues no puede desconocer la Sala que la patología que aqueja al accionante devino con ocasión de la prestación de su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, que posiblemente ha conllevado a un detrimento de su salud y de sus condiciones de vida.

Debe tenerse en cuenta, que al momento de su ingreso al Ejército Nacional gozaba de óptimas condiciones de salud, al punto que fue declarado apto para la prestación del servicio militar, por lo que, riñe contra toda lógica, la negativa por parte de la accionada realizarle la valoración ante la Junta Médica Laboral bajo el argumento de haber pasado más de un año de su retiro del servicio, cuando simplemente lo que busca el accionante es la realización del examen de retiro y la calificación de su pérdida de capacidad laboral.

Sobre el particular, esta Sala en decisión de tutela proferida dentro del expediente 32045, en un caso de similares connotaciones al que hoy es objeto de estudio, manifestó: ‘En el caso en comento, lo cierto es que ello no exime a la Institución para evaluar las condiciones físicas y mentales de aquellas personas que son retiradas del servicio, más aún cuando ha tenido oportunidad de advertir quebrantos de salud durante su vinculación al haber sido tratados en el transcurso del mismo.

Lo anterior, ciertamente, se hace necesario en el caso que concita la atención de la Sala, pues es evidente que el deterioro a la salud padecido por el actor, a raíz de las severas lesiones que sufrió cuando prestó el servicio militar obligatorio le están impidiendo llevar una vida digna y poniendo además en peligro la vida misma’ ». Incluso cuando se ha realizado la valoración médica, la jurisprudencia constitucional señala la posibilidad de efectuar una nueva al soldado retirado, siempre que: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro (CSJ STL5911-2014), de suerte que no sería lógico obstaculizarla cuando ni siquiera se tuvo la primera oportunidad y es evidente el desarrollo progresivo de la enfermedad.

De modo que se trata simplemente de que la Junta Médica Laboral valore y registre las secuelas definitivas que produjeron las lesiones sufridas con ocasión o durante la prestación del servicio militar del accionante, para que pueda determinarse el origen del padecimiento y fijar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, si es el caso, pues de esa manera se tendrá claridad sobre las prestaciones a las que eventualmente podría acceder, todo lo cual, naturalmente, lleva implícita la garantía de prestación de servicios de salud ante cualquier queja que emita el ex servidor.

Ahora bien, en punto de los gastos por traslados, viáticos o la eventual estadía en otras ciudades, considera la Sala que no es procedente otorgarlo pues no existe evidencia de un perjuicio irremediable que conduzca a una garantía en ese sentido, máxime cuando no se tiene certeza sobre el resultado de la valoración, y en tal sentido0 se modificará el amparo concedido por el Tribunal.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas, únicamente en cuanto a la orden de sufragar viáticos y alojamiento al accionante, y CONFIRMAR LO DEMÁS. SEGUNDO.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12