Radicación n.° 75019 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL14397-2017 Radicación n.° 75019 Acta 32 Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DIANA PINEDA GUTIÉRREZ, en calidad de agente oficiosa de RICARDO PINEDA, contra el fallo proferido el 25 de julio de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que adelanta la recurrente, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD NAVAL DE LA ARMADA NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES DIANA PINEDA GUTIÉRREZ, en calidad de agente oficioso de RICARDO PINEDA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la SALUD, VIDA, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL y DIGNIDAD HUMANA presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. En lo que interesa a la impugnación, refirió que su padre y agenciado Ricardo Pineda, prestó sus servicios a la Armada Nacional en el grado de Suboficial Tercero, que es pensionado de dicha institución y que se encuentra afiliado a la Dirección de Sanidad Naval de esa fuerza militar.
Afirmó que su padre en la actualidad cuenta con 88 años de edad, presenta una limitación funcional severa, se encuantra «postrado en una cama», producto de una enfermedad «cerebro vascular» y debido a diferentes patologías, tales como «hipotiroidismos, arritmia cardiaca asintomática, además de ser un paciente oxigeno dependiente», situación que le imposibilita llevar una vida en condiciones dignas, en tanto precisa de otra persona para realizar sus actividades personales diarias –baño, vestido, etc.-.
Alegó que en la última visita del trabajador social, se planteó la necesidad del servicio de «cuidador», pues, si bien María Eugenia Gutiérrez Prada, esposa del agenciado, se encarga de su cuidado, lo cierto es que ella, además de ser una persona de la tercera edad, padece de diferentes enfermedades que no ha podido atender, por encargarse de velar por la salud de su cónyuge.
Expuso que los «únicos» ingresos con los que cuenta su agenciado, son los provenientes de la pensión que le fue reconocida y actualmente equivale a « $944.846 luego de los descuentos correspondientes y un crédito de libranza», situación por la que les resulta «imposible» solventar el suministro de los diferentes elementos necesarios para el tratamiento de las enfermedades y padecimientos que acosan al petente.
De conformidad con los hechos narrados, solicitó que le fuesen amparados los derechos fundamentales deprecados y que se ordene a la Dirección de Sanidad Naval de la Armada Nacional, lo siguiente: 1. Suministro de pañales desechables «Tena Slip talla L [por] 120 Unidades al mes, crema antipañalitis Crema Marly [por] 2 unidades al mes, y pañitos húmedos paquete [por] 100, 3 unidades al mes». 2.
Proporcionar el servicio de cuidador o enfermera domiciliaria. 3. Valoración médica general para estudiar la procedencia de la provisión de una cama hospitalaria y un colchón ortopédico. 4. La prestación de todos los servicios médicos y asistenciales que requiera el paciente. Como medida provisional, solicitó que se ordene al accionado la entrega inmediata y sin dilación alguna de los suministros relatados en las pretensiones 1 y 2 de la queja constitucional.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 11 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó vincular y notificar a la Armada Nacional - Dirección de Sanidad Naval, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. En la misma oportunidad, negó la medida provisional, con fundamento en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991.
Dentro del término del traslado, la Armada Nacional - Dirección de Sanidad Naval, adujo no ser la autoridad competente para atender la presente acción ius fundamental, como quiera que «No tiene como función la prestación de los servicios asistenciales de salud incluyendo la entrega de insumos, puesto que es un ente de naturaleza meramente administrativa».
Agregó que una vez revisado el Sistema de Afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares se advierte que Ricardo Pineda se encuentra en estado activo dentro del mismo, lo que le permite acceder a los servicios médicos que requiera en cualquier tiempo; por tanto, solicita ser desvinculado de la acción impetrada y, en su lugar, vincular al Centro de Medicina Naval quien es el llamado a pronunciarse al respecto.
Por su parte, el Centro de Medicina Naval manifiesta que no existe vulneración de los derechos fundamentales del actor, toda vez que se ha garantizado la atención integral de todas las enfermedades que padece el petente. Aseguró que al promotor no le asiste el derecho a que le sea asignado el servicio de enfermería, por cuanto su enfermedad no amerita atención especializada domiciliaria, pues el cuidado que requiere se lo puede brindar su familia, quienes tienen un deber legal.
A dicha conclusión arribó luego de estudiar los requisitos establecidos para el programa de «asignación de enfermería» los que –afirmó- no cumple el actor. Así mismo, sostuvo que no es dable proporcionarle el suministro de los insumos pedidos, pues el agenciado no probó la imposibilidad económica para asumir sus costos. Por último, solicitó que se niegue la acción por improcedente y que se requiriera a la Caja de Retiro de las Fuerza Militares a fin de que allegue certificado de haberes del promotor, con el objeto de identificar la asignación pensional de la que es beneficiario.
Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante providencia de 25 de julio de 2017, resolvió negar el amparo invocado y, como fundamento de su decisión, sostuvo que, dentro del compendio probatorio no se evidencia formula o recomendación del médico tratante que justifique la necesidad del servicio pretendido, razón por lo cual la entidad accionada lo ha negado.
Consideró además que «el deber de solidaridad y de proporcionar un cuidador permanente al señor Pineda constituye una carga soportable para sus familiares próximos, en la medida que el mismo agenciado cuenta con recursos suficientes que permiten deducir razonablemente que se encuentra en condiciones de sufragar, una que sea parcialmente, el costo de un cuidador particular, así como el de los demás suministros pretendidos (…) pues es pensionado, y su mesada mensual equivale (…) a $1.755.116, de donde se colige que no es una persona incluida dentro de la población más pobre y vulnerable del país».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Diana Pineda Gutiérrez actuando como agente oficiosa de Ricardo Pineda la impugna, para lo cual afirma que el a quo se equivocó al realizar un estudio sobre la factibilidad de la atención de una enfermera 24 horas, puesto que «el servicio deprecado, no es el servicio de enfermera (…) es el de cuidador»; que también erró el Colegiado de primer grado al determinar que el actor cuenta con los recursos necesarios para solventar los insumos solicitados, pues insiste que de las pruebas que aportó al plenario se deduce que la mesada asciende a «$944.486, luego de los descuentos correspondientes», valor insuficiente para la compra de aquellos.
Manifiesta que no existe familiar alguno, a excepción de la cónyuge del agenciado, que le proporcione los cuidados que este requiere, por cuanto sus hijos no pueden velar por él, ni costear los gastos pertinentes, ya que «apenas alcanzan a mantener [los] propios», y que el a quo constitucional incurrió en un yerro al interpretar la petición, pues lo solicitado va encaminado al servicio de cuidador y no de enfermera.
Aduce que el fallador omitió pronunciarse sobre la valoración médica general reclamada, por lo cual, alega, se mantiene la violación de los derechos fundamentales mencionados y se ratifica de tal modo en las pretensiones inicialmente invocadas. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.
De ahí que a través de la Ley 1751 de 2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su artículo 2 que, «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».
En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad en la que estos deben ser prestados. De modo, pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada.
En el caso bajo estudio, la impugnante solicita revocar la orden proferida por el a quo, y reitera que su requerimiento va encaminado a: 1. La asignación de un cuidador más no una enfermera, teniendo en cuenta que la persona encargada de acompañar a su agenciado es la cónyuge de este, quien tiene 71 años de edad y también sufre de múltiples enfermedades. 2.
Al suministro de pañales desechables, crema antipañalitis y pañitos húmedos, pues la suma de «$1.755.116» que asegura el juez de primera instancia constitucional constituye el valor de la pensión, no la recibe de forma completa debido a los descuentos que sobre dicho valor se realizan por ley, y por concepto de un crédito hipotecario del que es titular el agenciado. 3.
A obtener un pronunciamiento sobre la valoración médica general del actor, para verificar la procedencia del suministro de cama hospitalaria y colchón ortopédico. Pues bien, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a la población de la tercera edad sujeto de especial protección por tratarse de personas que por su avanza edad se encuentran en estado de debilidad manifiesta, de modo que el derecho a la salud de este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que este se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, debe precisar este Colegiado que en el caso de Ricardo Pineda, está probado con suficiencia la necesidad que le asiste de utilizar pañales diarios, tal y como lo prescribió el médico internista de la Fundación Cardioinfantil Enrique C. Ucros L., en convenio con la Dirección de Sanidad Militar, ya que se trata de una persona de 88 años que padece de «discapacidad funcional severa» y «falla cardiaca, secuela de accidente cardiovascular y enfermedad pulmonar obstructiva, crónica» (f.° 121 C1).
Por tanto, así no se trate de un elemento médico que preserve la vida del paciente, toda situación que haga indigna la existencia y dificulte la calidad de vida es merecedora de protección constitucional, motivo por el cual no se puede desconocer que el agenciado necesita de pañales desechables para vivir dignamente, máxime, que el médico tratante se lo prescribió. Ahora, tampoco se puede pasar por alto que el agenciado tiene un ingreso mensual de «$944.846» como lo certifica el desprendible de pago obrante a folio 46 del mismo cuaderno, luego de los descuentos legales y del crédito hipotecario del que es titular aquel, y tiene a cargo a su esposa quien es la encargada de su cuidado las 24 horas del día, de ello se colige la dificultad económica para costear, por sus propios medios, los elementos requeridos por su condición médica, consistentes en pañales, pañitos y crema antipañalitis.
En efecto, analizada la situación económica del actor, se tiene que su ingreso mensual se vería seriamente afectado en el evento que le corresponda asumir el costo de los mencionados insumos máxime si se tiene en cuenta que tanto el agenciado como su esposa subsisten con el ingreso que este mensualmente percibe como asignación de retiro, razón por la que colige esta Sala que el accionante carece de capacidad económica para solventar dichos costos.
Ahora bien, en lo referente al yerro que le endilga la agente al a quo respecto a que su solicitud iba encaminada a la asignación de un cuidador y no de una enfermera, teniendo en cuenta que la persona encargada de acompañar al actor es su esposa, quien tiene 71 años de edad y también sufre de múltiples enfermedades, es de advertir que no obra prueba en el plenario que corrobore que los 4 hijos del agenciado estén imposibilitados para atenderlo de manera permanente o de sufragar el costo que implica el servicio, pues es su obligación cumplir con el deber de solidaridad, protección y socorro para con aquel.
Al respecto, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en CC T-154-2014 adoctrinó, en un asunto similar: (…) que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).
Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido lo expresó la sentencia T-801 de 1998 de la siguiente manera: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad.
En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir mas allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho, la sentencia T-1079 de 2001 sostuvo que la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.
Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección. En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia. Así las cosas, no le halla razón esta colegiatura a la agente respecto a este punto, pues es el núcleo familiar, en principio, quienes deben velar por el cuidado y la atención que compromete la subsistencia digna de quien, por razón de su enfermedad y de sus padecimientos, no se puede valer por sí sola y se encuentra en estado de indefensión y riesgo de perecer ante su propia debilidad.
Finalmente, sobre el reparo formulado al juez de primera instancia constitucional en cuanto afirma la recurrente. omitió pronunciarse sobre la solicitud de la valoración médica general para verificar la procedencia del suministro de cama hospitalaria y colchón ortopédico a su agenciado es de advertir que no obra prueba en la que se demuestre que este haya acudido ante el prestador del servicio para solicitar lo aquí pretendido, por lo que no es dable acceder a ello, pues puede obtenerlo directamente de este, y no le corresponde al juez de tutela adelantar tales determinaciones en el marco de una acción constitucional, pues no puede este inmiscuirse en los asuntos que corresponde decidir, en principio, a la autoridad que la ley determina para ello.
A partir de lo anterior, se concluye entonces: i) que los pañales desechables, los pañitos húmedos y la crema antipañalitis que requiere el paciente deben ser suministrados por parte del Centro de Medicina Naval – Armada Nacional sin dilación alguna, en la cantidad que prescribió el médico tratante; (ii) que no se accede a la asignación de cuidador para el petente, pues, en principio, son sus hijos quienes tienen el deber de cuidado y protección, y aquellos no demostraron su imposibilidad para ello, y (iii) que no hay lugar a ordenar la valoración médica general para verificar la procedencia del suministro de cama hospitalaria y colchón ortopédico, pues esta no ha sido solicitada directamente ante la autoridad competente.
Por tales motivos, se revocará parcialmente el fallo impugnado en el sentido de amparar el derecho fundamental a la salud de Ricardo Pineda y, en consecuencia, se ordenará a la entidad accionada el suministro de pañales desechables e insumos en las condiciones presentadas por el médico tratante y se confirmará en todo lo demás. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo impugnado en el sentido de amparar el derecho fundamental de Ricardo Pineda.
SEGUNDO: ORDENAR al Centro de Medicina Naval – Armada Nacional para que en un término máximo de (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, suministre a Ricardo Pineda los pañales desechables, la crema antipañalitis y los pañitos húmedos en la cantidad y periodicidad indicada en la prescripción realizada por su médico tratante, y continúe suministrándolos sin dilación alguna, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, en lo demás por las razones expuestas en precedencia.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 1 SCLAJPT-12 V.00 2