CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70799 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL1439-2017 Radicación n.° 70799 Acta 03 Bogotá, D. C., primero (1.°) de febrero de dos mil diecisiete (2017) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DEXY MAYERLY LIZARAZO MANTILLA contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al que se vinculó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y los participantes de la Convocatoria n.°335 de 2016.
I.
ANTECEDENTES La accionante fundó el presente amparo en los siguientes hechos: Que se inscribió a la Convocatoria n.° 335 de 2016, reglamentada por el Acuerdo n.° 563 del 14 de enero de ese año, mediante la que se ofertaron las vacantes del cargo de dragoneante, pertenecientes al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por lo que luego de que se verificaran los requisitos mínimos pudo continuar en el proceso de selección; que superó todas las pruebas establecidas dentro del concurso abierto de mérito; sin embargo, al asistir el 24 de octubre del mencionado año a la valoración médica, obtuvo el concepto de « NO APTO, por presentar inhabilidad con relación al examen médico-talla…»; que el 8 de noviembre siguiente, interpuso ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán una reclamación en contra del referido resultado, con fundamento en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que disponen « que si bien es cierto que las entidades, tanto estatales como privadas, pueden establecer requisitos de ingreso en un proceso de selección, estas deben ser razonables y no discriminatorias como la exigencia de una estatura determinada…»; que tanto la universidad como la entidad, el 18 de noviembre de 2016, respondieron que el soporte principal para excluirla de la Convocatoria era que al presentarse en el concurso aceptó todos los términos y condiciones establecidos en el acuerdo inicialmente mencionado, de manera que no debió inscribirse si no cumplía con la totalidad de requisitos previamente informados.
Que en su cédula de ciudadanía figura una estatura de 1.60 y no de 1.56, como lo estableció el resultado de la valoración médica. Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, y en consecuencia, se ordene a la Comisión del Servicio Civil la suspensión inmediata de la acción perturbadora, que la declaró no apta para continuar con el proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC, y en su lugar, sea incluida dentro del concurso.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de noviembre de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Pamplona avocó el conocimiento, y ordenó notificar a las accionadas y vinculado, para que hicieran uso del derecho de defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que la accionante aspira contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de la Convocatoria 335 de 2016.
Asimismo, afirmó que la interesada cuenta con otros mecanismos en los que se puede verificar la legalidad del acto administrativo. De otra parte, manifestó que a solicitud del INPEC, adelantó el concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante; que al inscribirse al concurso la participante aceptó los términos y condiciones de la Convocatoria n.°335 de 2016, y que la normatividad que rigió el concurso de méritos «…es clara al indicar que uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015», las cuales se derivaron del estudio técnico de cada uno de los requerimientos mínimos establecidos pata desarrollar el proceso de ingreso del personal que hará parte del cuerpo de custodia y vigilancia. La Universidad Manuela Beltrán informó que suscribió el contrato n.° 121 de 2016 con la C. N. S. C., con el objetivo de « Desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las convocatorias No. 335 de 2016… y No. 336 de 2016… pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa.».
Posteriormente, afirmó que el aspirante que tenga una estura inferior «NO cumple con el rango establecido para el cargo de Dragoneante». En sentencia del 9 de diciembre de 2016, el juez plural de conocimiento, concedió el amparo invocado en los siguientes términos: … CONCEDER la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, dignidad humana y a la no discriminación de DEXY MAYERLY LIZARAZO MANTILLA, ORDENANDO a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, que en ejercicio de sus competencias, admitan a la accionante para que continúe en el proceso de selección para el cargo de Dragoneante, código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del INPEC, correspondiente a la Convocatoria No. 335 de 2016, regida por el Acuerdo No. 563 del mismo año, se le incluya en las etapas faltantes, y de superarlas, se le inscriba en la respectiva lista de elegibles.
Para arribar a esa determinación, el Tribunal se soportó en las sentencias T- 343, 427 y 572 de 2015, entre otras, para referirse al artículo 52 de la convocatoria cuestionada, que establece una estatura mínima de 1.58 para las mujeres, y concluir que aunque la CSNC atendió formalmente los requerimientos lógicos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008, los parámetros fijados en el profesiograma, «…no obedecen a un criterio suficientemente válido y justo que le permita a la entidad establecer límites a quienes participan en el proceso de selección…».
Agregó, que no puede convertirse un análisis de la talla de la población, «en una justificación objetivamente razonable que consienta la adopción de medidas abiertamente discriminatorias y desiguales para quienes desean ocupar cargos en el sector público». III. IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil insistió en las reglas de la Convocatoria y en que la exigencia de una estatura determinada no constituye un factor de discriminación, ni mucho menos un requisito caprichoso, «sino que deriva de un estudio técnico», por lo que solicitó que se revoque la sentencia proferida en la primer a instancia constitucional.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el caso objeto de análisis, la accionante reprocha que la Comisión Nacional del Servicio Civil la excluyera del proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante, ofertado en la Convocatoria n.° 335 de 2016, por no cumplir con la estatura mínima establecida en el artículo 52 del Acuerdo 563 del 2016, que en su sentir es abiertamente discriminatorio, por lo que solicitó su inclusión en el concurso de méritos realizado a través de la Convocatoria n.°335 de 2016, para el cargo de dragoneante.
Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Así las cosas, se precisa que los accionados han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de Dragoneante, dispuestas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 563 de 2016, que gobierna las condiciones para acceder a los cargos públicos ofertados, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser revocada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.
Y si bien excepcionalmente se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
En efecto, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales fines. Adicionalmente, pese a que en la cédula de ciudadanía se puede constatar la estatura de la accionante en «1.60», debe decirse que en el artículo 52 del mencionado acuerdo, se estableció que la estatura sería verificada en el examen médico, por lo que no se observa trasgresión alguna, y menos que tal situación fuera indicativa del cumplimiento del requisito que finalmente dio lugar a su exclusión, por lo que se reitera que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por último, sobre la aplicación planteada por la accionante a su caso en concreto, de los precedentes judiciales, basta señalar que por regla general las determinaciones que se profieran en sede de tutela producen efectos inter partes, como quiera que el recurso de amparo es un mecanismo que se ejerce a título personal, y por ende las decisiones que para un caso en particular se adopten solo tienen eficacia respecto de las partes que allí intervengan, por lo que tales antecedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los casos que presenten alguna similitud.
En consecuencia, se revocará el fallo impugnado para en su lugar negar el amparo invocado por Dexy Mayerly Lizarazo Mantilla. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR fallo impugnado para en su lugar NEGAR el amparo invocado por Dexy Mayerly Lizarazo Mantilla..
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2