Radicación no 74775 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL14389-2017 Radicación no 74775 Acta 31 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por DENIS DEL SOCORRO PABÓN TORRES contra la decisión proferida por la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 17 de julio de 2017, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la parte recurrente en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHO.

I.

ANTECEDENTES La impugnante instauró acción de tutela toda vez que considera que las autoridades accionadas le vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, trabajo, mínimo y vital móvil. Para el efecto, manifestó que el 18 de marzo de 2016 fue nombrada en provisionalidad al cargo de Profesional de Gestión III en la Dirección de Control Interno de la Fiscalía General de la Nación, prestando sus servicios en la ciudad de Bogotá. Indicó que el 31 de enero de 2017 debido a problemas de salud de su progenitora, solicitó traslado a la ciudad de Medellín, petición que se le resolvió de manera favorable mediante Resolución n.º 0185 de 2017.

No obstante, el 30 de junio de 2017 le informaron que en virtud del « Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017» el cargo había sido suprimido. Adicionalmente, puso de presente que nació el 24 de diciembre de 1962, contando a la fecha con 54 años de edad, por lo que argumentó que es prepensionada, beneficiaria del retén social y que si bien su nombramiento era en provisionalidad, lo cierto es que goza de estabilidad laboral intermedia.

Por lo anterior, requirió se ordene su reintegro, se paguen los aportes de ley sin solución de continuidad, junto con las indemnizaciones correspondientes y se advierta a la Fiscalía General de la Nación «todas las irregularidades observadas dentro del presente a fin de no volver a repetirlas en el futuro». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 10 de julio de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Justicia y Derecho y al Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término la Fiscalía General de la Nación alegó la improcedencia del amparo, por cuanto la accionante cuenta con otro mecanismo, no se demostró un perjuicio irremediable, no se acreditó la calidad de prepensionada, mujer cabeza de hogar o discapacitada que la hicieran beneficiaria de la garantía de estabilidad laboral.

Agregó que no se afectó el mínimo vital con la supresión del cargo, pues posee bienes inmuebles y su progenitora no depende únicamente de ella, por cuanto tiene otra hija. Adicionalmente, sostuvo que en la actualidad la petente solo cuenta con 882,26 semanas cotizadas y que la supresión de los cargos tiene sustento en los artículos 125 y 209 de la Constitución Política.

El Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho, aludieron falta de legitimación en la causa. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 17 de julio de 2017, negó la protección procurada, al considerar que no se cumplían con los requisitos exigidos para obtener la condición de prepensionada.

Al respecto argumentó que: Para corroborar tal afirmación, la Sala verifica las pruebas aportadas al plenario, encontrando que si bien la accionante cuenta con 54 años de edad, pues nació el 24 de diciembre de 1962 (fl 27), no se acredita que a este momento le falten menos de tres años para pensionarse, pues el sistema general de pensiones exige en la actualidad haber cotizado 1300 semanas para acceder a la pensión de vejez (artículo 33 Ley 100 de 1993), lo cual según la certificación expedida por quien fungió como empleador, está lejos de cumplirse, toda vez que al 12 de julio de 2017, la tutelante alcanzó 882,26 semanas cotizadas, faltándole entonces más de tres años para adquirir la prestación aludida.

También concluyó que no se acreditó un estado especial de salud de la accionante ni la calidad de cabeza de hogar; que la desvinculación obedeció al Decreto 898 de 2017, el cual tiene fuerza de ley y que en todo caso, existe otro mecanismo de defensa judicial. III. IMPUGNACIÓN Inconforme la peticionaria con la anterior decisión, presentó impugnación obrante a folios 90 a 95, afirma que sí goza de la condición de prepensionada toda vez que tiene 54 años y que cuenta con más de 21 años de servicios en el sector público, «el único inconveniente que he tenido es que las entidades donde laboré no cotizaron los aportes obligatorios».

Adiciona que está en tratamiento médico y que su mínimo vital sí se ve afectado, por cuanto está pagando un crédito hipotecario, de consumo y si bien tiene una hermana, lo cierto es que «sería irresponsable suponer que por este hecho tendría yo sustento alguno, ya que ella tiene su hogar». Anexa para tales efectos, carta solicitando intervención del Ministerio del Trabajo, Petición elevada a Metrosalud, Municipio de Medellín, Departamento de Antioquia, certificación laboral de dicho departamento, hoja de vida de la Función Pública, respuesta de Colpensiones, partida de matrimonio de su hermana, constancia hipoteca y crédito de consumo, y resumen de historia clínica actualizado y receta médica actual.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Al abordar el análisis del caso propuesto, es claro que la accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales con fundamento en la garantía de la estabilidad laboral reforzada en su condición de «prepensionada» y como beneficiaria del «reten social»; sobre el tema resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia T-595 de 2016, mediante el cual se reiteró que una y otra cosa no son iguales y, en tal sentido, trajo a colación lo dispuesto en fallo T-186 de 2013, oportunidad en la cual dijo: “ Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos.

En ese orden, la referida Corporación explicó: […] la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.

En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.

Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. Precisado lo anterior, no evidencia la Sala que el motivo determinante para la desvinculación de la tutelante obedeció a un capricho de la entidad, pues claramente el mismo se dio en cumplimiento de mandato legal, esto es, del Decreto 898 de 2017, mediante el cual se modificó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Aunado a lo expuesto, evidencia la Sala que desde la Resolución 00839 de 18 de marzo de 2016, a través de la cual fue nombrada la accionante en el cargo de Profesional de Gestión III de la Dirección de Control Interno de la Fiscalía, se dejó sentado que ese tipo de vinculación era provisional.

Así las cosas, es claro para la Sala que el presente asunto escapa a la órbita del juez constitucional, toda vez que la discusión planteada a través de este trámite excepcional debe ser puesta en conocimiento de la autoridad judicial competente, para lo cual, debe acudir al mecanismo ordinario idóneo para la salvaguardia de sus derechos, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, para obtener allí, lo que pretende por esta vía, máxime cuando al interior de dicho trámite cuenta con herramientas efectivas transitorias como la suspensión provisional del acto administrativo ficto o presunto, si es el caso, lo que derriba el argumento expuesto desde la presentación de la acción, de la inexistencia de acto administrativo de desvinculación, lo que descarta que aquel no sea el mecanismo adecuado para la protección de las garantías fundamentales invocadas.

Precisamente, el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias. En ese orden, no puede olvidarse que el ejercicio de este mecanismo excepcional es improcedente cuando se desconocen los trámites legalmente establecidos como eficaces para el reconocimiento de derechos, dada su naturaleza, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. Lo anterior resulta suficiente para negar la protección invocada, lo que impone confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 17 de julio de 2017, dentro de la acción instaurada por DENIS DEL SOCORRO PABÓN TORRES contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11