Aclaración de Voto n.° 64596 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL14342-2021 Radicado n.° 64596 Acta 38 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide la acción de tutela que MAGDA PATRICIA JIMÉNEZ SALAMANCA promueve contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, actuación a la que se vinculó al JUEZ TRECE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

Se acepta el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifestó. En consecuencia, se le declara separado del conocimiento del presente asunto. I.

ANTECEDENTES La convocante promueve acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, seguridad social, mínimo vital, vida digna, protección a la tercera edad y a la obtención de una pensión en condiciones dignas. Para respaldar su solicitud, refiere que el 18 de junio de 1996 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, no obstante, no recibió información clara, cierta y comprensible sobre las implicaciones, ventajas y desventajas de tal acto jurídico.

Arguye que el 12 de diciembre de 2018 instauró demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones, para que se declare la ineficacia de dicho traslado. Explica que el asunto se asignó por reparto al Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que a través de sentencia de 2 de septiembre de 2019 accedió a sus pretensiones.

Señala que las demandadas formularon recurso de apelación y mediante fallo de 6 de julio de 2020 revocó la decisión del a quo. En su lugar, absolvió a las convocadas de las pretensiones del libelo. Manifiesta que el Colegiado de instancia encausado lesionó sus derechos fundamentales, dado que no aplicó a su caso el precedente que esta Corte como Tribunal de casación ha consolidado sobre el asunto en controversia.

Asegura que interpuso recurso extraordinario de casación para lograr el quebrantamiento de la sentencia del ad quem, pero luego presentó desistimiento de tal medio de impugnación, acto procesal que el Tribunal admitió mediante auto de 16 de septiembre de 2021. Conforme lo anterior, requiere que se tutelen las prerrogativas superiores que invoca, que se deje sin efecto jurídico la providencia de segundo grado y que se ordene al Tribunal convocado proferir una de reemplazo favorable a sus aspiraciones.

La acción de tutela se admitió mediante auto de 28 de septiembre de 2021, a través del cual se corrió traslado al Tribunal encausado para que ejerciera su defensa. Asimismo, se vinculó al Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que originó la interposición de la presente queja constitucional.

Durante tal lapso, el juez encausado realizó un recuento de sus actuaciones en el proceso en comento. La directora de acciones constitucionales de Colpensiones afirmó que las autoridades encausadas no incurrieron en «vicios o defectos» lesivos de las garantías superiores invocadas y solicitó que el instrumento de resguardo constitucional se declare improcedente.

Los representantes legales de Colfondos S.A. y Porvenir S.A. adujeron que no vulneraron los derechos fundamentales de la actora y requirieron que la solicitud de salvaguarda se niegue. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el instrumento de amparo procede excepcionalmente cuando la lesión de garantías se origina en una decisión judicial, no obstante, en este evento, el convocante debe acreditar que el contenido de la providencia que censura es caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los fines esenciales del Estado social de derecho.

Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.

La hipótesis en comento tiene lugar cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.

Ahora, en tales eventos, la acción de amparo debe cumplir los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez que rigen el instrumento de resguardo constitucional. Conforme a estos, quien acude al mismo debe hacerlo en un término razonable – 6 meses – y haber agotado todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores.

Vale decir que estos requisitos constituyen un presupuesto de procedencia de la acción de tutela y únicamente pueden flexibilizarse si el proponente expone razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan.

En el asunto que se analiza, la proponente señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales porque le negó la declaratoria de ineficacia de régimen pensional y desconoció de manera evidente el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en esos casos. Al respecto, la Sala aprecia que el presupuesto de inmediatez se cumple, dado que la tutela se interpuso menos de seis (6) meses después de la expedición de la última decisión del proceso ordinario laboral.

Asimismo, se evidencia que la convocante interpuso recurso extraordinario de casación y, luego, presentó desistimiento, acto procesal que el Tribunal admitió mediante auto de 16 de septiembre de 2021. No obstante, en este evento el presupuesto de subsidiariedad debe flexibilizarse para que la Sala analice la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la actora.

Así, al superar tal requisito de procedencia del instrumento de resguardo constitucional, la Sala analizará la decisión cuestionada con el fin de establecer si de esta se desprende tal vulneración. En esa dirección, se aprecia que el juez plural convocado analizó los antecedentes fácticos y procesales del caso. Asimismo, indicó que el problema jurídico consistía en establecer si «deviene en ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad».

A continuación, señaló que el marco jurídico para decidir el asunto estaba conformado por los artículos 1509 del Código Civil, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. También por las sentencias CC C-789-2002 y CC C-1024-2004. Luego, analizó las pruebas que se aportaron al proceso, especialmente el formulario de afiliación que la proponente diligenció en el momento en que se trasladó de régimen pensional.

De este modo, estimó acreditado que la actora suscribió formulario de afiliación para materializar su traslado de régimen pensional «de forma libre voluntaria y sin presiones»; además, no acreditó que tal suscripción hubiese sido presionada o afectada por vicios del consentimiento. Por otra parte, señaló que la demandante no pertenecía al régimen de transición, en tanto tenía 34 años de edad en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y para dicha data contaba con 57,49 semanas de cotización únicamente.

Al respecto, concluyó que tales datos evidenciaban que el traslado realmente fue un acto legal que no afectó en modo alguno a la actora y señaló que: De cara a lo narrado ( ) surgen una serie de interrogantes tales como (…) ¿qué tipo de efecto nocivo puede causarse a la accionante quien contaba con 34 años, había cotizado 174 semanas en el momento del traslado y se encontraba en plena formación de su derecho a la pensión?, por demás, (…) durante más de 20 años se benefició de aquellas prerrogativas que otorgaba el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero es hoy cuando desde su punto de vista no le resulta beneficioso.

Por último, el Colegiado de instancia se refirió a la «fecunda» jurisprudencia de esta Corte sobre el asunto en controversia, sin embargo, precisó que dichos pronunciamientos no son aplicables a la hoy promotora, en tanto su caso es sustancialmente distinto de los que esta Corporación analizó en aquellos pronunciamientos. En ese contexto, revocó la decisión del a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones que se formularon en su contra.

Así, luego de analizar la decisión cuestionada, la Sala considera que el Colegiado de instancia encausado sí se equivocó al equiparar la rúbrica plasmada por la demandante en el formulario preimpreso de afiliación a un consentimiento informado, en tanto pasó por alto el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019.

En efecto, nótese que, en dichas decisiones, la Corte ha establecido que no puede deducirse de ese tipo de documentos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Precisamente, en la última de las providencias en comento expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Asimismo, a juicio de la Sala, el Tribunal se equivocó al destacar como hecho relevante la falta de pertenencia de la actora al régimen de transición, en tanto tal conclusión es opuesta de las reglas que ha establecido esta Corporación sobre el particular, conforme con las cuales la declaración de ineficacia no está supeditada a los beneficiarios del inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este aspecto, en sentencia CSJ SL4426-2019 se dijo lo siguiente: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de égimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme lo anterior, la Sala estima que el Tribunal se apartó del precedente consolidad por esta Corporación sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional; además, el esfuerzo argumentativo que realizó para apartarse no fue suficiente, máxime que, tal como se expuso en la sentencia CSJ STL3196-2020, cuando una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», bajo la premisa de que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados».

En ese contexto, se dejará sin efecto jurídico la decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió en el juicio declarativo originario de la presente queja constitucional, a partir del 6 de julio de 2020, inclusive. Asimismo, se ordenará a la autoridad convocada que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. Como consecuencia de lo anterior, se exhortará al Tribunal censurado a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de la ciudadana accionante.

SEGUNDO: Dejar sin efecto jurídico las actuaciones que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dictó en el proceso declarativo en controversia, a partir de la sentencia de 6 de julio de 2020, inclusive.

TERCERO: Ordenar al Tribunal encausado que en el término de diez (10) días profiera una providencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta los planteamientos de esta decisión.

CUARTO: Exhortar al Colegiado de instancia encausado para que en lo sucesivo acate el precedente judicial de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

QUINTO: Comunicar esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado, si este no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicado n.° 64596 SCLAJPT-11 V.00 7 SCLAJPT-11 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 64596 Magda Patricia Jiménez Salamanca Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto de cara a la línea jurisprudencial trazada por esta Sala de Casación, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial al señalar que «no era procedente invertir la carga de la prueba, pues el afiliado no tenía la calidad de beneficiario del régimen de transición y que, adicionalmente, con la suscripción del formulario de afiliación, la AFP cumplió con su deber de información», debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial.

Lo anterior, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado SCLAJPT-02 V.00 3 SCLAJPT-02 V.00