República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 56267 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL14309-2014 Radicación no 56267 Acta 37 Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte, sobre la impugnación interpuesta por la SUBDIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 26 de agosto de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró a través de apoderado judicial DIEGO ANDRÉS OCHOA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial a personas disminuidas físicamente, a la salud y a la seguridad social integral, los cuales considera le fueron vulnerados por la entidad accionada.
Señala el tutelante que ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 10 de octubre de 2005; y que luego realizó el curso de soldado profesional. Expone que estando en actividad militar « sufrió una caída con 20 días de víveres (aproximadamente 60 kilos de peso) cayó sentado sintiendo un fuerte dolor en la columna», viéndose obligado a seguir patrullando, por cuanto, en atención a las dificultades que se presentaban, no pudo salir de la zona y « sin ser atendido hasta que la compañía salió a vacaciones» Explica que como consecuencia de su situación, y luego de diferentes valoraciones, controles, tratamientos que no «mostraron nada, pero persistía el dolor», y después de cuatro años más como patrullero, se ordenó la práctica de Junta Médica, encontrando con base en una resonancia magnética que sufría una hernia discal derecha L4-L5 y S1, por lo que le fue realizada una cirugía el 14 de febrero de 2011.
Indica que luego de finalizar las respectivas terapias regresó a la ciudad de Ipiales, y mientras se practicaban los exámenes para Junta Médica le asignaron el cargo del «soldado ahorrito», el que desempeñó hasta que fue dado de baja. Agrega que en junio de 2013 fue notificado de la Junta Médica Laboral, la que apeló y el Tribunal Médico determinó que no era apto para la actividad militar y que no se recomendaba su reubicación laboral.
Finalmente « El día 15 de mayo 2014 le llegó la baja y fue notificado personalmente ese día». Se duele el accionante de la decisión de desvinculación que fue adoptada, pues considera que en ella la entidad accionada dejó muy en claro que su retiro del servicio obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica « creando con ello una discriminación en razón a la discapacidad de mi prohijado, además de una estigmatización ya que con tales afirmaciones le es imposible vincularse a un empleo en la vida civil.
En consecuencia de lo anterior, es fácil prever (…) que no le es posible obtener un empleo por la circunstancia de discapacidad, marginándole en su vida laboral normal después de prestarle los servicios por más de ocho años al Ejército Nacional» (negrillas y subrayas propias del texto). Manifiesta además que con dicha decisión se le causó un perjuicio irremediable pues no cuenta con un ingreso mensual con que sufragar sus necesidades básicas ni las de su familia, en especial las de su hijo de cinco meses de edad; y que se encuentra en condiciones de desigualdad e inferioridad pues actualmente no tiene como atender su mínimo vital ni el servicio de salud, además que nunca se ha desempeñado laboralmente en la vida civil.
En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada su reincorporación, sin solución de continuidad, con efectividad a la fecha de la baja al cargo que ocupaba como soldado profesional, o a otro de igual o superior categoría con el reconocimiento de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reinstalado, así como que se suspenda el acto administrativo de retiro laboral.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de agosto de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 26 de agosto de 2014, concedió el amparo deprecado.
Razonó la colegiatura, que aun cuando el actor contaba con los mecanismos ordinarios para obtener la salvaguarda de los derechos presuntamente socavados, en atención a la documental allegada, era dable colegir la existencia de un perjuicio irremediable al no contar « con otros medios de subsistencia diferente al ingreso percibido por su laboral en el EJÉRCITO NACIONAL » para su sustento junto con el de su familia.
A partir de lo anterior, y apoyada en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias T-503 de 2010 y T-417 de 2011, expuso que al interior de la entidad accionada existían otras tareas diferentes a la actividad militar que el actor podía desarrollar, en razón a que este ha recibido capacitaciones en otras actividades diferentes a las que venía desempeñando, por lo que consideró viable « inaplicar los efectos jurídicos contenidos en el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000 » y, por consiguiente, ordenó de manera transitoria que « reincorpore al accionante en uno de los programas creados por la Institución de apoyo a la actividad militar u otro, para que sea reubicado en una actividad que pueda desempeñar de acuerdo con sus habilidades, destrezas y formación académica».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el subdirector de personal del Ejército Nacional la impugnó mediante escrito visible a folios 212 a 220 del cuaderno de tutela, en el cual solicita que se revoque la orden de tutela dictada por el juez constitucional de primera instancia y en su lugar se declare la improcedencia de la acción, para ello pone de presente que el accionante fue retirado en atención a lo dispuesto por los entes competentes, quienes, con base en criterios técnicos, objetivos y especializados definieron que no era apto para la actividad militar.
Agregó que si bien conforme a unos certificados aportados, el peticionario cuenta con algunas habilidades y destrezas, aquellos, en atención a su intensidad horaria, no permite colegir que cuente con la idoneidad profesional o técnica para realizar otro tipo de labor dentro del ámbito militar. Expuso además que no era posible acceder a su reintegro, más aún cuando el tribunal médico lo declaró no apto para actividad militar y que no se recomendaba su reubicación..
Finalmente indicó que al actor contaba con otro medio de defensa, al cual debía acudir a efectos de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que dieron lugar a su retiro, los cuales se presumen legales. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, el actor acudió al mecanismo constitucional en busca de la salvaguarda los derechos fundamentales, que según el criterio del accionante fueron vulnerados con la decisión del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo. Es por esto que solicita se ordene transitoriamente su reincorporación a la Institución, y que se declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro hasta tanto se defina su situación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sobre el particular, considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que éste cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.
Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 43 a 50 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable y tratándose de soldados profesionales, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.
Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.
En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.
Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014 y STL8828-2014, entre otros. Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era « NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR » y en donde expresamente se indicó en el Acta del Tribunal Medico Laboral No. 6135 que « No se sugiere reubicación laboral », resulta evidente que la desvinculación tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes, en particular el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual «el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», sin que sea es posible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio, pues para ello debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Respecto a lo aducido por actor, tanto en su escrito de acción como en el memorial presentado el pasado 25 de septiembre, en donde afirma que en diferentes fallos se declaró la inconstitucionalidad del artículo 10º del Decreto 1793 de 2010, el cual sirvió de soporte para su retiro del servicio, debe señalarse que la acción de tutela no está instituida para tal fin, incluso, las mismas decisiones a los que hace referencia aclaran que tal normativa no ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado y por este motivo la estipulación referente al retiro del servicio de los soldados profesionales se encuentra amparada por presunción de constitucionalidad y legalidad.
Sin embargo, lo que se ocurrió en estos casos fue que se hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad, a efectos de inaplicar una norma frente a un caso concreto por considerarla contraria a la Constitución, decisión que produce es efectos inter partes. A más de ello, si bien no se desconoce que en sentencia STL3994-2013, esta Sala de la Corte ordenó, de manera transitoria, el reintegro de un soldado que fue declarado « NO APTO» para actividad militar, ello obedeció a que en esa ocasión las autoridades competentes no definieron nada sobre la procedencia de la reubicación laboral, aunado a que al allí accionante previamente había sido reubicado de acuerdo con dicha discapacidad, supuesto fáctico que dista de lo planteado y de las particularidades del presente asunto.
Finalmente, frente al derecho a la salud, debe decirse que no resulta justificado que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.
En un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela CSJ SL, 26 Abr de 2011, Rad. 31923, señaló: « se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica ».
Por lo anterior, y atendiendo razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que debe suministrar la atención médica necesaria al señor Diego Andrés Ochoa para la atención, tratamiento y recuperación de su salud, de conformidad con la lesión que padece y la cual fue generada de forma directa en la prestación del servicio activo.
Reubicación En consecuencia, habrá de modificarse el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por DIEGO ANDRÉS OCHOA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para en su lugar únicamente TUTELAR el derecho a la salud de accionante. Para el efecto se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional, a través de quien corresponda, suministre de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, al señor DIEGO ANDRÉS OCHOA, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
SEGUNDO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 14