STL14227-2022 — Corte Suprema

STL14227-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 216 de 2021Decreto 2591 de 1991Ley 1581 de 2012

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial». ACIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia Tesis: «(…) esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, el presente mecanismo cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela. Así, es importante indicar que: (i) Patricia Margarita Urquía Ugueto, en nombre propio y, en representación de su hijo M.M.M. se encuentra legitimada en la causa para presentar este mecanismo constitucional, en tanto fungió como demandante en el proceso que se censura. Así mismo, se tiene que David Enrique Caridad Bohórquez, quien impugnó el fallo de primer grado constitucional, está legitimado para el efecto, toda vez que fue convocado al asunto que hoy se reprocha y está debidamente representado por su abogado, según el poder adjunto. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la decisión cuestionada. (iii) El presente asunto sí tiene relevancia constitucional, habida cuenta que la promotora basada en el desconocimiento de normas, considera vulnerado sus derechos fundamentales y los de su hijo. De ahí que, a diferencia de lo considerado por el impugnante, el planteamiento de dicho problema normativo tiene gran injerencia en el disfrute las garantías superiores de la interesada y su representado quien, se resalta, es menor de edad. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del asunto. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (vii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que transcurrió entre los hechos que la promotora critica, contados desde la sentencia confutada -3 de agosto de 2022- y la presentación de la acción de tutela -16 de agosto de 2022- es de 13 días; luego, no sobrepasa el lapso de 6 meses que la jurisprudencia ha considerado razonable para acudir vía tutela. (viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad, en la medida que el cuestionamiento de la promotora no es susceptible de ser expuesto en sede de casación, de lo que se sigue que contra el fallo criticado no procedía recurso alguno. Conforme a lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, esta Sala deberá verificar si en la providencia controvertida se incurrió en alguna de las causales específicas descritas, entre otras, en la sentencia CC SU-116-2018, esto es: • Defecto orgánico,?que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. • Defecto procedimental absoluto,?que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. • Defecto fáctico,?que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. • Defecto material o sustantivo,?que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. • El error inducido,?que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. • Decisión sin motivación,?que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. • Desconocimiento del precedente?que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. • Violación directa de la Constitución,?que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa». DERECHO CONSTITUCIONAL - Acciones constitucionales - Acción de tutela: facultad del juez constitucional de fallar extra y ultra petita ACCIÓN DE TUTELA - Inexistencia de incongruencia en la decisión del juez constitucional de primera instancia, toda vez que uso las facultades extra y ultra petita Tesis: «(…) es menester precisar que en sentencias CC SU-484 -2008 y CC SU-195-2012, reiteradas en CC T-634-2017, la Corte Constitucional adoctrinó que los jueces de tutela tienen facultades ultra y extra petita, con base en las cuales se les permite estudiar de fondo las acusaciones que se elevan e incluso conceder la solicitud de amparo a partir de situaciones, normas o derechos no alegados como objeto de vulneración. En esa dirección, se advierte que si bien la promotora no especificó los defectos en los que incurrió el tribunal encausado, para esta Sala es necesario hacer uso de dichas facultades con el fin de analizar de fondo la decisión cuestionada y verificar si erró o no al emitirla, precisamente por el carácter informal de la acción constitucional que, en últimas, propende por alcanzar la efectividad de los derechos fundamentales. En ese orden, se descarta la presunta incongruencia a la que alude el censor en su escrito de impugnación». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto fáctico: caracterización (c. j.) DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños: procedencia de la restitución del menor a su lugar de origen DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños: excepciones para ordenar la restitución del menor a su lugar de origen PROCESO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES - Término para presentar la demanda: cómputo DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños - Excepciones para ordenar la restitución del menor a su lugar de origen - Importancia de la opinión del menor en la adopción de la decisión: el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones (c. j.) DERECHO INTERNACIONAL - Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños - Excepciones para ordenar la restitución del menor a su lugar de origen - Importancia de la opinión del menor en la adopción de la decisión - Voluntad cualificada: la manifestación de la voluntad del menor no puede estar limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de restitución internacional de menores: defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar la restitución del menor a Venezuela con su madre, con base en el deseo del niño de permanecer con su padre en Colombia Tesis «(…) esta Sala considera que, tal como lo indicó el a quo constitucional, la solicitud de amparo está llamada a prosperar por cuanto aparece innegable la vulneración de las garantías superiores de Patricia Margarita Urquía Ugueto y de su hijo M.M.M., ante el defecto fáctico en el que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió al dictar la decisión de 3 de agosto de 2022. Al respecto, en sentencia CC T-567-1998, reiterada, entre otras en CC T-555-1999, CC T-781-2011, CC T-393-2017, la Corte Constitucional señaló que el defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)”, o cuando “se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. En tal sentido, ha precisado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…)”. De ahí, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha decantado que dicha desviación se presenta en dos dimensiones, a saber: la primera ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. De manera que cuando el juez natural no valora adecuadamente la prueba, pues de ella extrae conclusiones irracionales, se desconoce el debido proceso del interesado, dada la obligación de los funcionarios judiciales de emplear la sana critica entendida como la operación intelectual de aplicar las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia. Así las cosas, se hace necesario rememorar los argumentos que la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá expuso en la sentencia que se critica. Al respecto, se tiene que, de conformidad con el recurso de apelación del padre del menor, el tribunal resolvió dos problemas jurídicos. El primero, relativo a que no se aplicaron correctamente los artículos 13b y 20 de la Convención de la Haya, esto es, que la autoridad no está obligada a la restitución del niño si advierte que “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave, físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Sobre el particular, indicó: por acuerdo entre los progenitores, la custodia estaba radicada en cabeza de doña Patricia, el niño convivía con ella en el vecino país, allí tenía su residencia habitual desde febrero de 2014, se encontraba escolarizado y estaba bajo el cuidado personal de ella, quien en consecuencia, tenía a su cargo fijar las pautas de crianza que exige la cotidianidad, vigilar su conducta y educarlo, mientras que el padre ostentaba el derecho de visita en ejercicio del cual podía él viajar a verlo o el niño venir a compartir con su progenitor durante las vacaciones escolares, lo que determina que, la retención del niño resulte ilícita, pues transgrede el derecho de custodia de la progenitora obtenido mediante el acuerdo celebrado entre los padres ante la autoridad judicial competente en Venezuela. De ahí, concluyó que no eran de recibo los argumentos del progenitor, en los que mencionó la situación política y económica de Venezuela para desestimar la estadía del niño en dicho país, pues para la fecha en que se suscribió el acuerdo de voluntades sobre la custodia del menor (año 2014), ya eran de conocimiento público dichas circunstancias. Aunado a ello, resaltó que el padre no ha adelantado las gestiones necesarias para obtener la modificación de la custodia del niño; razón por la cual su actuar constituye una “retención ilícita derivada de la infracción del derecho de custodia a que estaba sometido el niño en ese país, lugar en el cual tenía su residencia habitual”. Por otra parte, en lo que respecta al segundo cuestionamiento, esto es, si se violó el artículo 44 de la Constitución Política al no haberse escuchado al niño, el ad quem, luego de trasliterar dicha normativa, así como apartes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de los Derechos de los Niños, precisó que es necesario respetar la opinión de los niños “cuando han alcanzado una edad que les permita expresarse sobre los asuntos que les atañen y adoptar las decisiones que de mejor manera garanticen su desarrollo integral en un ambiente sano y armónico”. Igualmente, resaltó que el artículo 13 del Convenio de la Haya prevé que la autoridad encargada del estudio de la solicitud podrá negarse a ordenar el reintegro del niño si constata que este se opone a su regreso, siempre y cuando haya alcanzado una edad y madurez con base en la cual es conveniente tener en cuenta su opinión. En esa línea de pensamiento, mencionó que de la entrevista que se le hizo al menor (prueba decretada de oficio en segunda instancia) por la trabajadora social adscrita al juzgado de conocimiento se podía concluir que: el niño señala sentirse feliz en este país, identifica a su padre y a sus hermanos como su familia, relata que sale a jugar, a montar en bicicleta, asiste al colegio Santo Tomás de Aquino, tiene amigos, juega con sus juguetes en la casa y, respecto a la posibilidad de volver a Venezuela con su mama´, su opinión es negativa, aunque manifiesta que le gustaría que ella se viniera a vivir a Colombia. Así mismo, señaló: El pequeño (…) para la época en que rindió la entrevista tenía nueve años de edad, y en sus manifestaciones no hay asomo de duda, ni de confusión; muestra que tiene la madurez suficiente para decidir con base en su percepción sobre el entorno de los lugares en que ha vivido y sobre el comportamiento de cada uno de sus progenitores, en que´ lugar quiere quedarse a vivir, pudiendo concluir que su opinión deber ser tenida en cuenta como determinante de la decisión a tomar sobre la restitución internacional que se demanda, pues de lo contrario se le estaría violentando. Memórese que, en casos de similares connotaciones, tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han dejado sentado que la opinión de los niños, niñas y adolescentes debe ser tenida en cuenta al momento de tomar decisiones que los afecten, sopesando su madurez y en casos como el que nos ocupa, ha sido factor determinante respecto a niños, incluso, de menor edad que la de M. A. Por otra parte, sostuvo que, si bien el convenio que rige el asunto establece que se debe tener en cuenta la información suministrada por la autoridad competente del estado requirente, acerca de su situación social, lo cierto es que en el plenario no obraba prueba al respecto, razón por la cual, “el único insumo con que cuenta la Sala para resolver es la declaración del menor”. Así las cosas, manifestó que en atención al interés del menor lo correspondiente era revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, negar la restitución internacional. Ahora bien, para esta Sala es necesario verificar el contenido de los artículos 12 y 13 de la Convención de la Haya de 1980 que establecen: Artículo 12. Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud del menor. Artículo 13. No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor. De las mencionadas premisas normativas se advierte que: El período de que trata el convenio, es decir, el de un año, hace referencia al tiempo transcurrido desde el traslado del menor hasta la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial. De ahí que no es de recibo el argumento del actor, según el cual desde la fecha del traslado hasta la actualidad ya ha transcurrido el plazo de un año y por ello debe verificarse si el menor se integró y adaptó plenamente a su nuevo entorno familiar. Así, se tiene que la fecha del traslado se dio el 9 de julio de 2021 y pese a que no obra prueba que demuestre en qué data se inició el procedimiento administrativo, del expediente se extrae que mediante auto de 22 de octubre de 2021 “la defensoría de Familia a cardo, avocó conocimiento del trámite”; luego, solo transcurrieron 3 meses y 13 días desde el arribo del menor a este país y la admisión del procedimiento administrativo, circunstancia que no permite dar aplicación al artículo 12 en mención. No es procedente la restitución del menor al país de origen si: (a) la persona que tenga la custodia del menor no la ejerce en debida forma o (b) existe un grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Al respecto, es menester precisar que se descarta que la madre, quien cuenta con la custodia del menor, la ejerza de manera inapropiada, pues no existe prueba que indique que ello sea así, es más, este aspecto no fue si quiera controvertido por el demandado. Ahora, pese a que el hoy censor expresó en reiteradas oportunidades la situación política y económica de Venezuela para desestimar la estadía del niño en dicho país, lo cierto es que no obra prueba que demuestre que el niño corra un peligro físico o psíquico que lo ponga en una situación de vulnerabilidad. Y es que si bien, la Organización de Estados Americanos (OEA), la organización de las Naciones Unidas (ONU) e incluso este país, a través del Decreto 216 de 2021 en el que se dictó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, reconocen el estado de emergencia que afronta la República vecina, lo cierto es que el argumento que expone el censor es abstracto, pues se quedó en la mera alusión de las condiciones que afronta Venezuela, las cuales son de público conocimiento, pero nada dijo de las condiciones concretas en las que se desarrolla la vida del menor en ese país cuyo análisis detallado se echó de menos, es decir, no específico un riesgo cierto y concreto para el menor. Finalmente, se tiene que la autoridad judicial puede negarse a ordenar la restitución del menor si verifica que este se opone. Sobre el particular, es necesario referirse a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC T-202-2018 en la que analizó lo relativo al Convenio de la Haya de 1980 y, al respecto precisó: Claro lo anterior, esta Sala de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones. En ese sentido, la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual. Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar. Se debe tener en cuenta, que admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende proteger. […] No obstante, el hecho de que la autoridad judicial se encontrara compelida a valorar la opinión que la menor expresó al ICBF en entrevista psicológica, y aun cuando esta iba en el sentido de preferir quedarse en Colombia, no se traducía en una obligación irrestricta de negar la restitución. Como se explicó, la aplicación de la causal de excepción contenida en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 exige que la autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional, encuentre en la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar. Por tanto, una cosa es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos los menores de edad, y otra, su valoración. Así las cosas, se analizará la entrevista realizada al menor, en lo que respecta al asunto que nos concierne: Dra. Martha Sí tu tuvieras que pedirle un deseo a alguno de estos dos [juguetes], ¿qué deseo pedirías? M.M.M.: ver a mi mamá. Dra. Martha ver a tu mamá, ¡pero que rico! y ¿Cómo la quieres ver? M.M.M.: presencial. Dra. Martha presencial, ¡ah que bien! y entonces, ¿Dónde quisieras estar tú, o donde preferirías estar? M.M.M.: yo, yo prefiero quedarme acá en Colombia y que mi mamá se venga a vivir aquí. Dra. Martha sí, y ¿tú le has dicho eso? M.M.M.: Sí, yo he hecho varios intentos, pero bueno han fallado. Dra. Martha ¿ah sí? M.M.M.: Sí, siempre fallan Dra. Martha ¿y por qué? M.M.M.: Siempre le hemos dicho, mi papá y María le han estado suplicando y yo también por toda mi vida, pero ella lo rechaza. Dra. Martha ¿y que te gusta de aquí de Colombia? M.M.M.: Estar con mis hermanos. Dra. Martha Ah estar con tus hermanos te gusta y ¿qué te gusta de Venezuela? M.M.M.: a mí… la comida que hace mi mamá. Dra. Martha La comida que prepara tu mamá, claro, que rico y ¿cuál es el plato preferido que hace tu mamá? M.M.M.: El pollo agridulce. Dra. Martha el pollo agridulce, ¡qué bueno! y ¿sí tuvieras la oportunidad de irte para allá? M.M.M.: sería la solución del dinero, ya sabes, ya. Dra. Martha: ¿Cómo así, no entiendo? M.M.M.: O sea, cuando la situación económica mejore, podremos ir allá. Dra. Martha: ¿y tu mamá? ¿por qué allá está mal? O ¿Como funciona allá? M.M.M.: no. Dra. Martha: ¿entonces? M.M.M.: ella, no sé por qué. Pero mira, yo he hablado muchas veces con ella. Ayer le dije, yo tengo una entrevista mañana. Yo dije, yo tengo que tomar una decisión, y mi mamá me empezó a decir, “no, di que tú te vas a venir acá a Venezuela, porque esta es tu casa” pero a mí me pareció que mi papá dijo que tener una casa propia, es tener una casa comprada por ti. Y allá lo que tengo es una casa de mi abuela, yo vivo ahí. Dra. Martha: ¿pero y que cosas bonitas tienes allá en tu casa con tu abuela y tu mamá? M.M.M.: millones de juguetes. Dra. Martha: ¡Millones de juguetes! M.M.M.: Sí, porque con todos los cumpleaños y amigos que tengo. Dra. Martha: tienes muchos amigos. M.M.M.: Sí Dra. Martha ¿y que te gusta de aquí de Bogotá? M.M.M.: Mis hermanos […] Dra. Martha: [….] Bueno y tú qué piensas de todo esto que está pasando, cuéntanos. Cuéntale al Dr. Javier, cuéntame a mi ¿Qué piensas de este proceso? Ya que te han hablado tan abiertamente del tema. M.M.M.: sí, lo que aquí yo tengo son millones de cosas. Ahorita yo tengo por acá un cuarto cerca y tengo cama y muchas gavetas y juguetes, si quieres se lo puedo mostrar. Dra. Martha: pero por supuesto, ahorita vamos y me lo muestras antes de irnos. M.M.M.: Acá que miren, en donde estamos es la sala, por acá está la cocina y tenemos tres baños […] Dra. Martha: mmm, ¿eso tienes acá? M.M.M.: Aja. Dra. Martha: ¿y qué más? M.M.M.: Ahí, tengo una gaveta llena de dulces. Dra. Martha: y ¿si puedes comer dulces? M.M.M.: Sí […] Dra. Martha: Ahh claro, y ¿Cómo va ese colegio? Cuéntanos ¿Cuál es tu materia preferida? M.M.M.: Pues bien, la mía es danza. Dra. Martha: Danza, ¿te gusta bailar? M.M.M.: Sí, y el jueves empiezo a ir a natación. Dra. Martha: ah te van a dictar natación y ¿en qué horario? M.M.M.: yo, empiezo como extracurriculares, mira es así, justo a la hora de salida, tu empiezas ahí la clase de dos horas, porque mira es de como de, por decir, de 2:30 a 5:00 de la tarde y ahí como al día siguiente me voy a una casa con piscina. Dra. Martha: ah listo, y haces tus clases M.M.M.: Sí, pero me iré por la tarde Dra. Martha: y ¿háblame de tus amigos de aquí y de tus amigos de Venezuela? M.M.M.: Mis amigos de aquí son como […] Dra. Martha: Son muchos. (menor asienta con la cabeza) ¿y los de Venezuela? M.M.M.: Abel…, es el único que me acuerdo. Dra. Martha: Ahh sí, ¿Por qué? ¿Qué paso con los otros? M.M.M.: No sé, pero ya no recuerdo los nombres. Dra. Martha: no recuerdas los nombres. ¿y a que juegas aquí con tus amigos? M.M.M.: yo juego, muchas veces al zorro. […] Dra. Martha: Ahh no le prestaste atención. Bueno, si tu vieras que decirle algo lindo a la mamita y al papito ¿Qué le dirías tu a cada uno? M.M.M.: yo le diría son los mejores Dra. Martha: Ah que bien, y para ti ¿Qué cosa linda te dirías a ti? M.M.M.: mmm, no se Dra. Martha: no sabes que decirte, a ver piensa algo lindo para ti. A tus papás que son lo mejor (menor asienta con la cabeza) M.M.M.: Que soy lindo. Dra. Martha: Que eres lindo, bien, eso está bien. ¿Qué te está preocupando? M.M.M.: yo, a mí. Lo que me preocupa ahorita es que cuando el doctor le diga a mi papá que tal cosa, que es la decisión final, no voy a esperar a que mi mama se ponga exagerada, porque si digo lo contrario que ella me dijo. Pero, bueno yo ya tomé una decisión, y ella me está mandando a hacer otra y digo esta la que yo tome, entonces si lo digo ella me va a echar a mi candela. Dra. Martha: (risas) ¿Cómo así que te hecha candela? M.M.M.: Me va a regañar, regañar, regañar y regañar. Dra. Martha: Así, ¿así se dice allá? Y te hecha candela. Vea pues. Hagamos un ejercicio aquí entre los dos, con el doctor, así pasito aquí pasito, que tu mamá no te dijo nada y que tu papá tampoco porque está por allá. dime ¿Qué quieres aquí en secreto? Realmente lo que tú quieres. M.M.M.: yo, quedarme en Colombia Dra. Martha: ¿quieres quedarte en Colombia? M.M.M.: SÍ. Dra. Martha: ¿seguro? M.M.M.: Seguro. Dra. Martha: ¿Estas convencido? M.M.M.: Sí Dra. Martha: y ¿Cómo le vamos a decir a la mamá? M.M.M.: A la mamá, ustedes le pueden decir esto. Como el niño tiene nacionalidad colombiana y familia colombiana, como hermanos y a su padre y muchas cosas, y por la situación de Venezuela, yo creo que lo mejor es que [el menor] se venga aquí a Colombia y que su mamá se venga aquí a vivir. Dra. Martha: Ayy no, pero eso me sonó como a política. Ahora dime la verdad, que lo sienta aquí por aquí. No ese discurso así político. Creo que ves mucha televisión. M.M.M.: le pueden decir cómo… ya que el niño quiere, bueno mucho a su mamá, pero por situaciones y también por cosas y también por educación porque bueno la educación de allá no es tan buena que digamos. Dra. Martha: ¿no? M.M.M.: (con la cabeza indica que no) mi papá dice eso. Pues sí, es mejor que el niño se quede acá. Es mejor que […] se quede a vivir acá para siempre, hasta que la situación se mejore. Dra. Martha: ¿a qué le tienes miedo? M.M.M.: a nada. Dra. Martha: ¿no le tienes miedo a nada, no te da miedo nada? (menor con la cabeza indica que no) eres muy valiente, creo que eres como los muñecos. ¿Será? […] Dra. Martha: bueno, que más nos quieres contar acerca de ti, de tus gustos. Ya me contaste de la comida que te gusta de tu mamá, y que papá y mamá hablaron hoy contigo antes de hablar con nosotros. ¿Tienes muchos pensamientos? M.M.M.: acá es que les quiero mostrarles el cuarto. Dra. Martha: ah bueno, si eso es importante. Pero yo quiero que me cuentes más de lo que tienes aquí adentro (señala el corazón), eso que sientes aquí en el estomaguito cuando nos dan cosquillas, cuando nos comemos esas chocolatinas jet, cuando te la comes y dices ¡ayyy que rico! M.M.M.: No sé qué decir. Dra. Martha: ¿no? ¿ya dijiste lo que querías decir? M.M.M.: eso es lo más importante, mi papá dijo que también lo más importantes es mostrarles el cuarto. Dra. Martha: yo creo que lo más importante es que piensas tú. M.M.M.: yo lo que pienso es que mejor que le digan a mi mamá que se venga acá a vivir. Dra. Martha: si, ¿tú le has dicho que se venga? M.M.M.: (asienta con la cabeza) Muchas veces. Dra. Martha: y ¿si hacemos un plan mejor para que tú te vayas? M.M.M.: ok. Yo antes quería irme a Venezuela y me decía que tal tu día, oye ya compre una casa y ella y yo nos iríamos a vivir, pero yo prefiero quedarme acá. Dra. Martha: ¿pero tú ya le propusiste eso a la mamá? M.M.M.: (asienta con la cabeza) Ajá, pero después yo pensé: oye, pero espera, pero si yo me tengo que ir, todo lo que acá yo tengo ya no estaría allá. Dra. Martha: pero esta la mamá. M.M.M.: Sí, pero lo que yo tengo aquí en Colombia. Dra. Martha: pero esta la mamá, mejor las cosas ¿te parece? M.M.M.: Es mejor. Dra. Martha: No me convenciste, pero bueno, vamos a preguntarle al Dr. Javier si él te quiere preguntar algo en especial, si fue que lo convenciste. pregúntale ¿doctor quiere preguntarme algo? M.M.M.: ¿doctor quiere preguntarme algo? Doctor Javier: Miguel, que ¿Cómo te sientes aquí en Colombia? M.M.M.: yo, muy bien. Doctor Javier: ¿mejor que en Venezuela? M.M.M.: mejor. Doctor Javier: si cambiaran la condición económica y a la condición allá ¿te irías para Venezuela? M.M.M.: Sí Doctor Javier: o ¿te quedarías en Colombia? M.M.M.: Si mejorase las cosas económicas allá de Venezuela, si me iría a Venezuela. Doctor Javier: ¿te gusta estar más con tu papá o con tu mamá? M.M.M.: Con mi papá y con mi mamá. Doctor Javier: Si, los dos son importantes […] De la transliteración de la entrevista no se advierte que el niño muestre una verdadera oposición para regresar, ni un repudio irreductible por estar en Venezuela, por el contrario, lo que esta Sala evidencia es la preferencia del menor de estar en Colombia. No obstante, ese deseo no es suficiente para negar su restitución a la República vecina, máxime si se tiene en cuenta que el menor dejó muy claro que extraña a su mamá y su deseo es volverla a ver. La única razón que tiene el niño para no querer retornar a Venezuela, en este momento, es la situación financiera que atraviesa ese país, pues según lo que le cuenta su padre, son mejores las condiciones aquí. Es menester precisar que, pese a que el niño hizo mucho énfasis en la situación económica que en la República de Venezuela se afronta, lo cierto es que no narró circunstancias que indiquen que él esté en situación de riesgo o que no tenga satisfechas todas sus necesidades, de ahí se sigue que el niño reitera el dicho de otras personas, pero no lo concreta a su realidad en el país vecino. Ahora, si el padre del niño considera que la madre no está ejerciendo en debida forma la patria potestad o existen circunstancias por las cuales el menor debe estar con él en este país, deberá iniciar las acciones pertinentes ante la autoridad correspondiente, con el fin de obtener su custodia. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 99491 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL14227-2022 Radicación n.° 99491 Acta 34 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala resuelve la impugnación que DAVID ENRIQUE CARIDAD BOHORQUEZ interpuso contra el fallo que la SALA DE CASACIÓN CIVIL profirió el 8 de septiembre de 2022, dentro de la acción de tutela que PATRICIA MARGARITA URQUÍA UGUETO promovió en nombre propio y en representación de su hijo M.M.M [footnoteRef:1] contra la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se vinculó al recurrente y a las autoridades, partes e intervinientes en el proceso que originó la queja. [1: De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012 se omite el nombre de los menores.] I.

ANTECEDENTES La ciudadana Patricia Margarita Urquía Ugueto, en nombre propio y en representación de su hijo M.M.M., instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a tener una familia, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Narró que ostenta la custodia de su hijo, M.M.M., cuya residencia habitual se encontraba en Venezuela.

El 9 de julio de 2021 el niño vino a Colombia a compartir sus vacaciones con su padre, David Enrique, quien tenía derecho de visitas y aunque el retorno del menor al país vecino estaba programado para el 19 de septiembre siguiente, el progenitor no lo devolvió. Indicó que, en razón de lo anterior, por conducto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, adelantó un proceso contra el padre para la restitución, actuación que le correspondió al Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá. Ese despacho, el 7 de febrero de 2022, accedió a sus pretensiones y ordenó que el niño retornara a Venezuela.

Afirmó que el vencido en juicio apeló la anterior determinación ante la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, autoridad que, mediante sentencia de 3 de agosto de 2022, revocó la decisión de primer grado y negó la restitución. Argumentó que la decisión del ad quem se fundamentó en la declaración virtual del menor «sin la aplicación de una herramienta psicológica adecuada, de la cual no se [le] permitió controvertir [la] […] ya que, a todas luces, dicha entrevista demuestra como el señor demandado manipulo (sic) al menor […] para confundirlo y que dijera lo que al demandado le convenía».

En su sentir, la magistratura no evaluó los riesgos y perjuicios a los que sometería al menor al privarlo del cuidado y afecto de su madre. Aunado a que el padre abusó de su confianza y aprovechó el espacio de visitas para quedarse con él «de manera arbitraria» con lo cual modificó la custodia que le fue otorgada a ella, pese a que ese asunto debía ser decidido por un juez de familia competente.

Así mismo, reprochó que el Tribunal actuó con desconocimiento de la ley, al permitir que el niño se quedara en Colombia, pese a que el procedimiento no era el adecuado, toda vez que el padre debía retornarlo a Venezuela y, ahí sí, iniciar la acción legal correspondiente para solicitar la custodia, régimen de visitas y alimentos del niño. Adujo que se le causa un perjuicio irremediable al menor al haberlo apartado de manera arbitraria de su madre, pues su progenitor actuó de mala fe «valiéndose de los valores y de la total comprensión de la madre (…) en permitir y fomentar el afianzamiento de los lazos afectivos entre» ellos.

Acudió entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales, para cuya efectividad solicitó que se deje sin valor y efecto la sentencia que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió el 3 de agosto de 2022 y, en su lugar, se confirme la de primer grado.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 19 de agosto de 2022 la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad convocada y vincular a las autoridades, partes e intervinientes en el proceso que se censura, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa. Dentro del término de traslado, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá afirmó que su determinación fue producto de la aplicación razonable de las normas que regulan el asunto y que se atiene a los argumentos allí expuestos.

Refirió que la acción de tutela no se podía convertir en una tercera instancia con el fin de obtener una decisión en otro sentido al estar en desacuerdo con la hermenéutica del juez natural. El Juzgado Veintiocho de Familia de esta ciudad se limitó a remitir el link para acceder al expediente. A su vez, David Enrique Caridad Bohórquez pidió que se declare improcedente el presente mecanismo, en tanto la actora no indicó las supuestas violaciones de orden constitucional ni especificó los defectos en los que incurrió el tribunal convocado.

Así mismo, aseguró que no se desconoció el debido proceso. Por otra parte, defendió la legalidad de la sentencia que se critica y manifestó que en ella se tuvo en cuenta el deseo del niño y que existían causales que impedían la restitución del menor, de conformidad con los hechos descritos en la decisión. Finalmente, sostuvo que el artículo 12 del Convenio de la Haya fue aplicado correctamente, toda vez que la norma dispone que cuando ha transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la autoridad administrativa o judicial puede negar la restitución si se demuestra que el niño se ha integrado a su nuevo medio, tal como sucedió en esa oportunidad, pues para la fecha en que se emitió la sentencia -2 de agosto de 2022- el menor ya llevaba más de un año en este país. A su turno, el defensor de familia adscrito al Juzgado Veintiocho de Familia de Bogotá solicitó la prosperidad de la solicitud de amparo, con fundamento en que el debate no consistía en determinar la custodia del menor, pues ello debe ventilarse ante los tribunales de la residencia habitual del niño, sino que la acción estaba encaminada a lograr la restitución internacional del menor que fue «irregularmente o ilegalmente sustraído de su residencia habitual».

Igualmente adujo: Tampoco es de recibo que se disfrace tales propósitos alegando el interés superior del niño, pero ¿quién tutelo ese interés superior cuando fue desplazado de su residencia habitual? aquí́ fue el niño la verdadera víctima de la sustracción, pues de repente perdió su equilibrio al haber sido separado de la madre con quien siempre había estado; fue el quien tuvo que soportar las dificultades para adaptarse a un nuevo entorno y pensar en un momento dado en la opinión del infante para tomar una decisión; dicha circunstancia se debe apreciar con mucho cuidado teniendo en cuenta su edad y que haya alcanzado una madurez suficiente, cuando posiblemente ha sido manipulado de alguna manera por quien lo sustrajo ilícitamente.

Puntualizó que el ad quem incurrió en vías de hecho al desconocer las normas contenidas en el «Convenio que protege los traslados ilícitos» y que es necesario salvaguardar los intereses del niño y no de quien ha obrado irregularmente, «creando vínculos artificiales de competencia judicial internacional para quedarse o tener la custodia de un niño».

Refirió que el traslado se considera ilícito cuando se viola el derecho de guarda asignado, relativo a los cuidados del menor y en particular a decidir el lugar de su residencia -que para el presente caso lo es Venezuela-. Precisó que «el secuestrador» es quien tiene la carga de demostrar que el titular del derecho no lo ejercía efectivamente, circunstancia que no ocurrió. Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar narró las actuaciones que la madre del menor implicado adelantó ante esa entidad y adujo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva.

Mediante auto de 31 de agosto del año en curso, la homóloga Civil ordenó «suspender los términos para decidir esta acción constitucional». Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 8 de septiembre de 2022, el juez constitucional de primera instancia concedió el amparo. En tal virtud, dispuso:

PRIMERO. ORDENAR a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de agosto de 2022 en el proceso […].

SEGUNDO. ORDENAR a la aludida Sala que, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término fijado en numeral anterior, resuelva nuevamente el recurso de apelación propuesto por el padre del menor de edad, para lo cual deberá observar lo razonado en la parte motiva de esta providencia y estudiar los requisitos de procedibilidad de la petición de restitución internacional, según corresponda.

Como fundamento de su decisión, la homóloga Civil adujo que el tribunal convocado desconoció las normas que regulan la materia, así como el deseo del menor de estar con su mamá. Al respecto, indicó que la magistratura fundó el fallo en una única premisa, esto es, que en la entrevista, el menor expresó que prefería estar en Colombia junto con su padre y la familia de este y que le gustaría regresar a Venezuela cuando la situación económica mejorara.

No obstante, olvidó que, si bien la opinión del menor es relevante, según nuestra Constitución Política y la jurisprudencia que regula el asunto, lo cierto es que de lo dicho por el niño no se demostró la existencia de alguna de las causales convencionalmente previstas para negar la restitución internacional deprecada. Así mismo, trasliteró apartes de la sentencia CC T-202-2018 en la que la Corte Constitucional analizó un caso en el que se aplicó la Convención de la Haya.

Concluyó que pese a la coherencia de las respuestas del menor y la seguridad y madurez que demostraba, lo cierto es que «no se vislumbra que el menor pudiera estar en condiciones de conocer, como afirmó, la situación económica de ese país», máxime que no expuso ninguna situación que lo afectara ni mencionó maltrato por parte de su progenitora o alguna circunstancia de la que pudiera evidenciarse un riesgo.

Finalmente, agregó que no se puede desconocer que la madre tenía la custodia del menor y que el niño vino a Colombia por un periodo corto de vacaciones y fue sustraído arbitrariamente de su hogar ordinario por la decisión unilateral de su padre, privándolo de la compañía de su progenitor. Y aseguró que lo relativo a la custodia podrá ser alegado por aquellos ante la autoridad competente, según el mecanismo de defensa correspondiente.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, David Enrique Caridad Bohórquez la impugnó. Adujo que la acción de tutela no satisfizo el requisito de relevancia constitucional y que la actora no identificó las normas constitucionales y legales supuestamente infringidas. Mencionó que en ningún aparte de la decisión de la homóloga Civil se indicó que la sentencia de segundo grado era arbitraria o ilegitima o que en ella se incurrió en una violación o desviación de preceptos de orden constitucional.

Afirmó que la Sala de Casación Civil actuó como juez de tercera instancia, desconoció la figura de cosa juzgada y usurpó la competencia del fallador de apelaciones al analizar aspectos fácticos, censurar la valoración de las pruebas y criticar la conclusión a la que arribó el juez natural. Igualmente, indicó que no existió arbitrariedad ni violación al debido proceso que justificara la intromisión del juez constitucional.

Indicó que el fallo proferido por el a quo es incongruente pues no se tuvo en cuenta lo expuesto por él al contestar la demanda de tutela y no se limitó a analizar los argumentos de la accionante relativos a una presunta «ilegalidad» del fallo de segundo grado. Refirió que la homóloga Civil se desvió del tema de controversia, toda vez que analizó la entrevista que se le realizó al menor, pero «sin relación a la supuesta manipulación, ni a la validez de la prueba» que fue lo censurado por la actora.

Adujo que nada se dijo frente a la situación social y familiar del niño antes de venir a Colombia, pese a que este fue un aspecto analizado en la sentencia que se dejó sin efectos. Refirió que existió una violación expresa del Convenio de la Haya, así como del artículo 44 de la Constitución Política y de la Convención de los Derechos de los Niños (Ley 12 de 1991), pues si bien en sentencia CC T-202 de 2018 se fijó un criterio relativo a que se necesita la voluntad expresa del menor para negar la restitución, entendida «como un repudio irreductible a regresar», lo cierto es que el tribunal concluyó que el querer del niño era quedarse en Colombia.

De ahí que los argumentos del a quo constitucional constituyen una apreciación que discrepa de la expuesta por el colegiado encausado pero que, de ningún modo, podía ser utilizada para revocar la decisión del juez natural. Así mismo, aseguró que la determinación impugnada es contradictoria, en la medida que reconoce el deseo de su hijo de quedarse en Colombia, pero al mismo tiempo concluye que eso no significa repudio para regresar a Venezuela.

Indicó que lo que se pretende es desvirtuar «una clara manifestación de voluntad del niño de quedarse en Colombia, es decir, de no regresar a Venezuela». En el mismo contexto, reprochó que la Sala de Casación Civil obvió otro requisito que contiene la Convención de la Haya, esto es, que obliga a la autoridad judicial a tener en cuenta la «información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor», circunstancia que fue «advertida y corregida» por el tribunal al indicar que como no existía información al respecto, el único medio de prueba con el que contaba para resolver era la declaración del menor.

Manifestó que la sentencia constitucional aplica parcialmente el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la providencia CC T-202-2018, pues no analizó el aspecto relativo a la integración del niño al nuevo entorno social y familia. Sobre el particular mencionó que el menor se trasladó a Colombia desde el 9 de julio de 2021 y se ha integrado y adaptado plenamente a su nuevo entorno familiar, social, cultural y educativo y que ordenar su retorno a Venezuela implicaría un trastorno a su vida cotidiana, que conllevaría a la violación de su interés superior.

Afirmó que desde la fecha del traslado hasta la actualidad ya ha transcurrido íntegramente el plazo de un año que dispone el convenio. Finalmente, indicó que la restitución del menor al país vecino es inconstitucional y legalmente improcedente, pues según el artículo 13b del Convenio de la Haya de 1980 no resulta viable dicha restitución ante la «existencia de un grave riesgo de que se exponga al menor a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable».

Al respecto, resaltó que el niño arribó a Colombia «bajo de talla y peso, y que la institución educativa colombiana donde actualmente estudia, determinó que no se encontraba apto para el nivel escolar en el que debía estar, y a pesar de existir y sufrir la República Bolivariana de Venezuela una “Emergencia Humanitaria Compleja”; no obstante, ahora la Sala de Casación Civil. pretende obviar estas graves circunstancias de riesgo y peligro, y considera nula la decisión que negó la restitución».

Sostuvo que dicho estado de emergencia fue reconocido por la Organización de Estados Americanos (OEA), por la organización de las Naciones Unidas (ONU) y por Colombia, a través del Decreto 216 de 2021 en el que se dictó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos y se estableció que «Venezuela atraviesa una “crisis política, social y económica”, y que la opción de retorno a ese país representa un “riesgo para la integridad de las personas”».

Indicó que, si este país niega el retorno de migrantes extranjeros por estar en riesgo su integridad personal, con mayor razón debe negarse el de un niño que es nacional colombiano, circunstancia que se refuerza con el artículo 20 del Código de Infancia y Adolescencia que prevé que este Estado protege a los niños de «riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia».

Mencionó la existencia de jurisprudencia internacional sobre un caso, en su sentir, análogo, referente a la restitución de menores y «la especial condición de la República de Venezuela». IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al sub judice, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró los derechos fundamentales de la actora y el menor al emitir la providencia de 3 de agosto de 2022, mediante la cual revocó la de primer grado que accedió a la restitución del niño a Venezuela.

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, el presente mecanismo cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: (i) Patricia Margarita Urquía Ugueto, en nombre propio y, en representación de su hijo M.M.M. se encuentra legitimada en la causa para presentar este mecanismo constitucional, en tanto fungió como demandante en el proceso que se censura. Así mismo, se tiene que David Enrique Caridad Bohórquez, quien impugnó el fallo de primer grado constitucional, está legitimado para el efecto, toda vez que fue convocado al asunto que hoy se reprocha y está debidamente representado por su abogado, según el poder adjunto.

(ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la decisión cuestionada. (iii) El presente asunto sí tiene relevancia constitucional, habida cuenta que la promotora basada en el desconocimiento de normas, considera vulnerado sus derechos fundamentales y los de su hijo.

De ahí que, a diferencia de lo considerado por el impugnante, el planteamiento de dicho problema normativo tiene gran injerencia en el disfrute las garantías superiores de la interesada y su representado quien, se resalta, es menor de edad. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del asunto.

(vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (vii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que transcurrió entre los hechos que la promotora critica, contados desde la sentencia confutada -3 de agosto de 2022- y la presentación de la acción de tutela -16 de agosto de 2022- es de 13 días; luego, no sobrepasa el lapso de 6 meses que la jurisprudencia ha considerado razonable para acudir vía tutela.

(viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad, en la medida que el cuestionamiento de la promotora no es susceptible de ser expuesto en sede de casación, de lo que se sigue que contra el fallo criticado no procedía recurso alguno. Conforme a lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, esta Sala deberá verificar si en la providencia controvertida se incurrió en alguna de las causales específicas descritas, entre otras, en la sentencia CC SU-116-2018, esto es: · Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. · Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. · Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. · Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. · El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. · Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. · Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. · Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. De entrada, es menester precisar que en sentencias CC SU-484 -2008 y CC SU-195-2012, reiteradas en CC T-634-2017, la Corte Constitucional adoctrinó que los jueces de tutela tienen facultades ultra y extra petita, con base en las cuales se les permite estudiar de fondo las acusaciones que se elevan e incluso conceder la solicitud de amparo a partir de situaciones, normas o derechos no alegados como objeto de vulneración. En esa dirección, se advierte que si bien la promotora no especificó los defectos en los que incurrió el tribunal encausado, para esta Sala es necesario hacer uso de dichas facultades con el fin de analizar de fondo la decisión cuestionada y verificar si erró o no al emitirla, precisamente por el carácter informal de la acción constitucional que, en últimas, propende por alcanzar la efectividad de los derechos fundamentales.

En ese orden, se descarta la presunta incongruencia a la que alude el censor en su escrito de impugnación. Dilucidado lo anterior, esta Sala considera que, tal como lo indicó el a quo constitucional, la solicitud de amparo está llamada a prosperar por cuanto aparece innegable la vulneración de las garantías superiores de Patricia Margarita Urquía Ugueto y de su hijo M.M.M., ante el defecto fáctico en el que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió al dictar la decisión de 3 de agosto de 2022.

Al respecto, en sentencia CC T-567-1998, reiterada, entre otras en CC T-555-1999, CC T-781-2011, CC T-393-2017, la Corte Constitucional señaló que el defecto fáctico se presenta cuando « resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado ( ) », o cuando « se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. En tal sentido, ha precisado que « el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…) ».

De ahí, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha decantado que dicha desviación se presenta en dos dimensiones, a saber: la primera ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. De manera que cuando el juez natural no valora adecuadamente la prueba, pues de ella extrae conclusiones irracionales, se desconoce el debido proceso del interesado, dada la obligación de los funcionarios judiciales de emplear la sana critica entendida como la operación intelectual de aplicar las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia. Así las cosas, se hace necesario rememorar los argumentos que la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá expuso en la sentencia que se critica.

Al respecto, se tiene que, de conformidad con el recurso de apelación del padre del menor, el tribunal resolvió dos problemas jurídicos. El primero, relativo a que no se aplicaron correctamente los artículos 13b y 20 de la Convención de la Haya, esto es, que la autoridad no está obligada a la restitución del niño si advierte que «existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave, físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable».

Sobre el particular, indicó: por acuerdo entre los progenitores, la custodia estaba radicada en cabeza de doña Patricia, el niño convivía con ella en el vecino país, allí tenía su residencia habitual desde febrero de 2014, se encontraba escolarizado y estaba bajo el cuidado personal de ella, quien en consecuencia, tenía a su cargo fijar las pautas de crianza que exige la cotidianidad, vigilar su conducta y educarlo, mientras que el padre ostentaba el derecho de visita en ejercicio del cual podía él viajar a verlo o el niño venir a compartir con su progenitor durante las vacaciones escolares, lo que determina que, la retención del niño resulte ilícita, pues transgrede el derecho de custodia de la progenitora obtenido mediante el acuerdo celebrado entre los padres ante la autoridad judicial competente en Venezuela.

De ahí, concluyó que no eran de recibo los argumentos del progenitor, en los que mencionó la situación política y económica de Venezuela para desestimar la estadía del niño en dicho país, pues para la fecha en que se suscribió el acuerdo de voluntades sobre la custodia del menor (año 2014), ya eran de conocimiento público dichas circunstancias.

Aunado a ello, resaltó que el padre no ha adelantado las gestiones necesarias para obtener la modificación de la custodia del niño; razón por la cual su actuar constituye una «retención ilícita derivada de la infracción del derecho de custodia a que estaba sometido el niño en ese país, lugar en el cual tenía su residencia habitual». Por otra parte, en lo que respecta al segundo cuestionamiento, esto es, si se violó el artículo 44 de la Constitución Política al no haberse escuchado al niño, el ad quem, luego de trasliterar dicha normativa, así como apartes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de los Derechos de los Niños, precisó que es necesario respetar la opinión de los niños «cuando han alcanzado una edad que les permita expresarse sobre los asuntos que les atañen y adoptar las decisiones que de mejor manera garanticen su desarrollo integral en un ambiente sano y armónico».

Igualmente, resaltó que el artículo 13 del Convenio de la Haya prevé que la autoridad encargada del estudio de la solicitud podrá negarse a ordenar el reintegro del niño si constata que este se opone a su regreso, siempre y cuando haya alcanzado una edad y madurez con base en la cual es conveniente tener en cuenta su opinión. En esa línea de pensamiento, mencionó que de la entrevista que se le hizo al menor (prueba decretada de oficio en segunda instancia) por la trabajadora social adscrita al juzgado de conocimiento se podía concluir que: el niño señala sentirse feliz en este país, identifica a su padre y a sus hermanos como su familia, relata que sale a jugar, a montar en bicicleta, asiste al colegio Santo Tomás de Aquino, tiene amigos, juega con sus juguetes en la casa y, respecto a la posibilidad de volver a Venezuela con su mamá, su opinión es negativa, aunque manifiesta que le gustaría que ella se viniera a vivir a Colombia.

Así mismo, señaló: El pequeño (…) para la época en que rindió la entrevista tenía nueve años de edad, y en sus manifestaciones no hay asomo de duda, ni de confusión; muestra que tiene la madurez suficiente para decidir con base en su percepción sobre el entorno de los lugares en que ha vivido y sobre el comportamiento de cada uno de sus progenitores, en qué lugar quiere quedarse a vivir, pudiendo concluir que su opinión deber ser tenida en cuenta como determinante de la decisión a tomar sobre la restitución internacional que se demanda, pues de lo contrario se le estaría violentando.

Memórese que, en casos de similares connotaciones, tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han dejado sentado que la opinión de los niños, niñas y adolescentes debe ser tenida en cuenta al momento de tomar decisiones que los afecten, sopesando su madurez y en casos como el que nos ocupa, ha sido factor determinante respecto a niños, incluso, de menor edad que la de M. A. Por otra parte, sostuvo que, si bien el convenio que rige el asunto establece que se debe tener en cuenta la información suministrada por la autoridad competente del estado requirente, acerca de su situación social, lo cierto es que en el plenario no obraba prueba al respecto, razón por la cual, «el único insumo con que cuenta la Sala para resolver es la declaración del menor».

Así las cosas, manifestó que en atención al interés del menor lo correspondiente era revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, negar la restitución internacional. Ahora bien, para esta Sala es necesario verificar el contenido de los artículos 12 y 13 de la Convención de la Haya de 1980 que establecen: Artículo 12. Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud del menor.

Artículo 13. No obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

De las mencionadas premisas normativas se advierte que: (i) El período de que trata el convenio, es decir, el de un año, hace referencia al tiempo transcurrido desde el traslado del menor hasta la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial. De ahí que no es de recibo el argumento del actor, según el cual desde la fecha del traslado hasta la actualidad ya ha transcurrido el plazo de un año y por ello debe verificarse si el menor se integró y adaptó plenamente a su nuevo entorno familiar.

Así, se tiene que la fecha del traslado se dio el 9 de julio de 2021 y pese a que no obra prueba que demuestre en qué data se inició el procedimiento administrativo, del expediente se extrae que mediante auto de 22 de octubre de 2021 «la defensoría de Familia a cardo, avocó conocimiento del trámite»; luego, solo transcurrieron 3 meses y 13 días desde el arribo del menor a este país y la admisión del procedimiento administrativo, circunstancia que no permite dar aplicación al artículo 12 en mención. (ii) No es procedente la restitución del menor al país de origen si: (a) la persona que tenga la custodia del menor no la ejerce en debida forma o (b) existe un grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Al respecto, es menester precisar que se descarta que la madre, quien cuenta con la custodia del menor, la ejerza de manera inapropiada, pues no existe prueba que indique que ello sea así, es más, este aspecto no fue si quiera controvertido por el demandado. Ahora, pese a que el hoy censor expresó en reiteradas oportunidades la situación política y económica de Venezuela para desestimar la estadía del niño en dicho país, lo cierto es que no obra prueba que demuestre que el niño corra un peligro físico o psíquico que lo ponga en una situación de vulnerabilidad.

Y es que si bien, la Organización de Estados Americanos (OEA), la organización de las Naciones Unidas (ONU) e incluso este país, a través del Decreto 216 de 2021 en el que se dictó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, reconocen el estado de emergencia que afronta la República vecina, lo cierto es que el argumento que expone el censor es abstracto, pues se quedó en la mera alusión de las condiciones que afronta Venezuela, las cuales son de público conocimiento, pero nada dijo de las condiciones concretas en las que se desarrolla la vida del menor en ese país cuyo análisis detallado se echó de menos, es decir, no específico un riesgo cierto y concreto para el menor.

(iii) Finalmente, se tiene que la autoridad judicial puede negarse a ordenar la restitución del menor si verifica que este se opone. Sobre el particular, es necesario referirse a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia CC T-202-2018 en la que analizó lo relativo al Convenio de la Haya de 1980 y, al respecto precisó: Claro lo anterior, esta Sala de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones.

En ese sentido, la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual.

Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar. Se debe tener en cuenta, que admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende proteger. […] No obstante, el hecho de que la autoridad judicial se encontrara compelida a valorar la opinión que la menor expresó al ICBF en entrevista psicológica, y aun cuando esta iba en el sentido de preferir quedarse en Colombia, no se traducía en una obligación irrestricta de negar la restitución. Como se explicó, la aplicación de la causal de excepción contenida en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 exige que la autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional, encuentre en la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar.

Por tanto, una cosa es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos los menores de edad, y otra, su valoración. Así las cosas, se analizará la entrevista realizada al menor, en lo que respecta al asunto que nos concierne: Dra. Martha Sí tu tuvieras que pedirle un deseo a alguno de estos dos [juguetes], ¿qué deseo pedirías? M.M.M.: ver a mi mamá. Dra. Martha ver a tu mamá, ¡pero que rico! y ¿Cómo la quieres ver? M.M.M.: presencial.

Dra. Martha presencial, ¡ah que bien! y entonces, ¿Dónde quisieras estar tú, o donde preferirías estar? M.M.M.: yo, yo prefiero quedarme acá en Colombia y que mi mamá se venga a vivir aquí. Dra. Martha sí, y ¿tú le has dicho eso? M.M.M.: Sí, yo he hecho varios intentos, pero bueno han fallado. Dra. Martha ¿ah sí? M.M.M.: Sí, siempre fallan Dra. Martha ¿y por qué? M.M.M.: Siempre le hemos dicho, mi papá y María le han estado suplicando y yo también por toda mi vida, pero ella lo rechaza.

Dra. Martha ¿y que te gusta de aquí de Colombia? M.M.M.: Estar con mis hermanos. Dra. Martha Ah estar con tus hermanos te gusta y ¿qué te gusta de Venezuela? M.M.M.: a mí… la comida que hace mi mamá. Dra. Martha La comida que prepara tu mamá, claro, que rico y ¿cuál es el plato preferido que hace tu mamá? M.M.M.: El pollo agridulce. Dra. Martha el pollo agridulce, ¡qué bueno! y ¿sí tuvieras la oportunidad de irte para allá? M.M.M.: sería la solución del dinero, ya sabes, ya.

Dra. Martha: ¿Cómo así, no entiendo? M.M.M.: O sea, cuando la situación económica mejore, podremos ir allá. Dra. Martha: ¿y tu mamá? ¿por qué allá está mal? O ¿Como funciona allá? M.M.M.: no. Dra. Martha: ¿entonces? M.M.M.: ella, no sé por qué. Pero mira, yo he hablado muchas veces con ella. Ayer le dije, yo tengo una entrevista mañana. Yo dije, yo tengo que tomar una decisión, y mi mamá me empezó a decir, “no, di que tú te vas a venir acá a Venezuela, porque esta es tu casa” pero a mí me pareció que mi papá dijo que tener una casa propia, es tener una casa comprada por ti.

Y allá lo que tengo es una casa de mi abuela, yo vivo ahí. Dra. Martha: ¿pero y que cosas bonitas tienes allá en tu casa con tu abuela y tu mamá? M.M.M.: millones de juguetes. Dra. Martha: ¡Millones de juguetes! M.M.M.: Sí, porque con todos los cumpleaños y amigos que tengo. Dra. Martha: tienes muchos amigos. M.M.M.: Sí Dra. Martha ¿y que te gusta de aquí de Bogotá? M.M.M.: Mis hermanos […] Dra. Martha: [….] Bueno y tú qué piensas de todo esto que está pasando, cuéntanos. Cuéntale al Dr. Javier, cuéntame a mi ¿Qué piensas de este proceso? Ya que te han hablado tan abiertamente del tema.

M.M.M.: sí, lo que aquí yo tengo son millones de cosas. Ahorita yo tengo por acá un cuarto cerca y tengo cama y muchas gavetas y juguetes, si quieres se lo puedo mostrar. Dra. Martha: pero por supuesto, ahorita vamos y me lo muestras antes de irnos. M.M.M.: Acá que miren, en donde estamos es la sala, por acá está la cocina y tenemos tres baños […] Dra. Martha: mmm, ¿eso tienes acá? M.M.M.: Aja.

Dra. Martha: ¿y qué más? M.M.M.: Ahí, tengo una gaveta llena de dulces. Dra. Martha: y ¿si puedes comer dulces? M.M.M.: Sí […] Dra. Martha: Ahh claro, y ¿Cómo va ese colegio? Cuéntanos ¿Cuál es tu materia preferida? M.M.M.: Pues bien, la mía es danza. Dra. Martha: Danza, ¿te gusta bailar? M.M.M.: Sí, y el jueves empiezo a ir a natación. Dra. Martha: ah te van a dictar natación y ¿en qué horario? M.M.M.: yo, empiezo como extracurriculares, mira es así, justo a la hora de salida, tu empiezas ahí la clase de dos horas, porque mira es de como de, por decir, de 2:30 a 5:00 de la tarde y ahí como al día siguiente me voy a una casa con piscina.

Dra. Martha: ah listo, y haces tus clases M.M.M.: Sí, pero me iré por la tarde Dra. Martha: y ¿háblame de tus amigos de aquí y de tus amigos de Venezuela? M.M.M.: Mis amigos de aquí son como […] Dra. Martha: Son muchos. (menor asienta con la cabeza) ¿y los de Venezuela? M.M.M.: Abel…, es el único que me acuerdo. Dra. Martha: Ahh sí, ¿Por qué? ¿Qué paso con los otros? M.M.M.: No sé, pero ya no recuerdo los nombres.

Dra. Martha: no recuerdas los nombres. ¿y a que juegas aquí con tus amigos? M.M.M.: yo juego, muchas veces al zorro. […] Dra. Martha: Ahh no le prestaste atención. Bueno, si tu vieras que decirle algo lindo a la mamita y al papito ¿Qué le dirías tu a cada uno? M.M.M.: yo le diría son los mejores Dra. Martha: Ah que bien, y para ti ¿Qué cosa linda te dirías a ti? M.M.M.: mmm, no se Dra. Martha: no sabes que decirte, a ver piensa algo lindo para ti.

A tus papás que son lo mejor (menor asienta con la cabeza) M.M.M.: Que soy lindo. Dra. Martha: Que eres lindo, bien, eso está bien. ¿Qué te está preocupando? M.M.M.: yo, a mí. Lo que me preocupa ahorita es que cuando el doctor le diga a mi papá que tal cosa, que es la decisión final, no voy a esperar a que mi mama se ponga exagerada, porque si digo lo contrario que ella me dijo.

Pero, bueno yo ya tomé una decisión, y ella me está mandando a hacer otra y digo esta la que yo tome, entonces si lo digo ella me va a echar a mi candela. Dra. Martha: (risas) ¿Cómo así que te hecha candela? M.M.M.: Me va a regañar, regañar, regañar y regañar. Dra. Martha: Así, ¿así se dice allá? Y te hecha candela. Vea pues. Hagamos un ejercicio aquí entre los dos, con el doctor, así pasito aquí pasito, que tu mamá no te dijo nada y que tu papá tampoco porque está por allá. dime ¿Qué quieres aquí en secreto? Realmente lo que tú quieres.

M.M.M.: yo, quedarme en Colombia Dra. Martha: ¿quieres quedarte en Colombia? M.M.M.: SÍ. Dra. Martha: ¿seguro? M.M.M.: Seguro. Dra. Martha: ¿Estas convencido? M.M.M.: Sí Dra. Martha: y ¿Cómo le vamos a decir a la mamá? M.M.M.: A la mamá, ustedes le pueden decir esto. Como el niño tiene nacionalidad colombiana y familia colombiana, como hermanos y a su padre y muchas cosas, y por la situación de Venezuela, yo creo que lo mejor es que [el menor] se venga aquí a Colombia y que su mamá se venga aquí a vivir.

Dra. Martha: Ayy no, pero eso me sonó como a política. Ahora dime la verdad, que lo sienta aquí por aquí. No ese discurso así político. Creo que ves mucha televisión. M.M.M.: le pueden decir cómo… ya que el niño quiere, bueno mucho a su mamá, pero por situaciones y también por cosas y también por educación porque bueno la educación de allá no es tan buena que digamos.

Dra. Martha: ¿no? M.M.M.: (con la cabeza indica que no) mi papá dice eso. Pues sí, es mejor que el niño se quede acá. Es mejor que […] se quede a vivir acá para siempre, hasta que la situación se mejore. Dra. Martha: ¿a qué le tienes miedo? M.M.M.: a nada. Dra. Martha: ¿no le tienes miedo a nada, no te da miedo nada? (menor con la cabeza indica que no) eres muy valiente, creo que eres como los muñecos.

¿Será? […] Dra. Martha: bueno, que más nos quieres contar acerca de ti, de tus gustos. Ya me contaste de la comida que te gusta de tu mamá, y que papá y mamá hablaron hoy contigo antes de hablar con nosotros. ¿Tienes muchos pensamientos? M.M.M.: acá es que les quiero mostrarles el cuarto. Dra. Martha: ah bueno, si eso es importante. Pero yo quiero que me cuentes más de lo que tienes aquí adentro (señala el corazón), eso que sientes aquí en el estomaguito cuando nos dan cosquillas, cuando nos comemos esas chocolatinas jet, cuando te la comes y dices ¡ayyy que rico! M.M.M.: No sé qué decir.

Dra. Martha: ¿no? ¿ya dijiste lo que querías decir? M.M.M.: eso es lo más importante, mi papá dijo que también lo más importantes es mostrarles el cuarto. Dra. Martha: yo creo que lo más importante es que piensas tú. M.M.M.: yo lo que pienso es que mejor que le digan a mi mamá que se venga acá a vivir. Dra. Martha: si, ¿tú le has dicho que se venga? M.M.M.: (asienta con la cabeza) Muchas veces.

Dra. Martha: y ¿si hacemos un plan mejor para que tú te vayas? M.M.M.: ok. Yo antes quería irme a Venezuela y me decía que tal tu día, oye ya compre una casa y ella y yo nos iríamos a vivir, pero yo prefiero quedarme acá. Dra. Martha: ¿pero tú ya le propusiste eso a la mamá? M.M.M.: (asienta con la cabeza) Ajá, pero después yo pensé: oye, pero espera, pero si yo me tengo que ir, todo lo que acá yo tengo ya no estaría allá. Dra. Martha: pero esta la mamá. M.M.M.: Sí, pero lo que yo tengo aquí en Colombia.

Dra. Martha: pero esta la mamá, mejor las cosas ¿te parece? M.M.M.: Es mejor. Dra. Martha: No me convenciste, pero bueno, vamos a preguntarle al Dr. Javier si él te quiere preguntar algo en especial, si fue que lo convenciste. pregúntale ¿doctor quiere preguntarme algo? M.M.M.: ¿doctor quiere preguntarme algo? Doctor Javier: Miguel, que ¿Cómo te sientes aquí en Colombia? M.M.M.: yo, muy bien.

Doctor Javier: ¿mejor que en Venezuela? M.M.M.: mejor. Doctor Javier: si cambiaran la condición económica y a la condición allá ¿te irías para Venezuela? M.M.M.: Sí Doctor Javier: o ¿te quedarías en Colombia? M.M.M.: Si mejorase las cosas económicas allá de Venezuela, si me iría a Venezuela. Doctor Javier: ¿te gusta estar más con tu papá o con tu mamá? M.M.M.: Con mi papá y con mi mamá. Doctor Javier: Si, los dos son importantes […] De la transliteración de la entrevista no se advierte que el niño muestre una verdadera oposición para regresar, ni un repudio irreductible por estar en Venezuela, por el contrario, lo que esta Sala evidencia es la preferencia del menor de estar en Colombia.

No obstante, ese deseo no es suficiente para negar su restitución a la República vecina, máxime si se tiene en cuenta que el menor dejó muy claro que extraña a su mamá y su deseo es volverla a ver. La única razón que tiene el niño para no querer retornar a Venezuela, en este momento, es la situación financiera que atraviesa ese país, pues según lo que le cuenta su padre, son mejores las condiciones aquí. Es menester precisar que, pese a que el niño hizo mucho énfasis en la situación económica que en la República de Venezuela se afronta, lo cierto es que no narró circunstancias que indiquen que él esté en situación de riesgo o que no tenga satisfechas todas sus necesidades, de ahí se sigue que el niño reitera el dicho de otras personas, pero no lo concreta a su realidad en el país vecino. Ahora, si el padre del niño considera que la madre no está ejerciendo en debida forma la patria potestad o existen circunstancias por las cuales el menor debe estar con él en este país, deberá iniciar las acciones pertinentes ante la autoridad correspondiente, con el fin de obtener su custodia.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala (E) FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 4 SCLAJPT-12 V.00