CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57506 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL14225-2019 Radicación n.° 57506 Acta Extraordinaria No. 83 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela que instauró MARIA ELVIRA ESTRADA DE AMADO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite al que se ordena vincular al JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO de esta misma ciudad, a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral identificado con radicado «20108-00165-01».

I.

ANTECEDENTES La señora María Elvira Estrada de Amado, presentó queja constitucional en contra de las autoridades cuestionadas al considerar que estas le están vulnerando sus derechos fundamentales a la «seguridad social y al mínimo vital ». Refirió la gestora del trámite, que nació el 16 de febrero de 1954, que tiene 62 años de edad; que a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General del Pensiones, 1º de abril de 1994, tenía 40 años de edad, siendo aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; que entre el 1º de septiembre de 1997 y el 28 de febrero de 2009, le cotizó al ISS hoy Colpensiones un total de 572 semanas.

Informa, que laboró en la Gobernación del Departamento del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, el cual expidió en los formatos 1,2 y 3, el tiempo que prestó sus servicios para la secretaria de salud en calidad de bacterióloga en el período comprendido entre el 1º de enero de 1978 y el 4 de febrero de 1980, cotizando para el sistema general de pensiones de la extinta CAJANAL.

Manifiesta, que en vista a que tenía tiempos cotizados y trabajados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la Gobernación de San Andrés Providencia y Santa Catalina y al ISS, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la sentencia SU- 769 de 2014, de la Corte Constitucional, que hacen referencia al reconocimiento de la pensión, pues el acuerdo en cita permite computar tiempos de servicio cotizados a la Caja de Previsión Social con las semanas al ISS.

Señala, que Colpensiones con resolución GNR 259220 del 26 de agosto de 2015, resolvió la petición del reconocimiento de su pensión de manera negativa, argumentó que con anterioridad al 1º de abril de 1994, solo tenía cotizaciones al sector público, desconociendo la sentencia de unificación en comento; que dentro del término interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, resolviendo por acto administrativo GNR 335902 del 27 de octubre de 2015, negar la pensión de vejez sin tener en cuenta la referida sentencia constitucional; y que por resolución VPB del 22 de enero de 2016, se decide la alzada, confirmando la decisión, sin reconocer el tiempo laborado en la Secretaria de Salud de San Andrés comprendido entre el 1º de enero de 1978 y el 4 de febrero de 1980.

Indica, que como administrativamente no fue posible el reconocimiento de su pensión, radicó proceso ordinario laboral en contra de Colpensiones, el cual le correspondió al Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, con radicado No. 2018-00165, quien profirió sentencia el 26 de marzo de 2019, condenó a la parte pasiva al reconocimiento y pago de la prestación en los términos del acuerdo 049 de 1990, y conforme lo establece la SU-769 de 2014; decisión que fue apelada por la parte pasiva señalando, que no procede aplicar la sentencia en el caso que es de estudio.

Expresa, que el Tribunal Superior del Bogotá -Sala Laboral-, el 2 de mayo de 2019, emite providencia revocando la sentencia del Juzgado, argumenta que la aplicación de lo establecido en la SU en cita, no se aplica a su caso, en razón a que no tuvo cotizaciones al ISS hoy Colpensiones, con anterioridad al 1º de abril de 1994. Reprocha, que la segunda instancia se alejó por completo de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU- 769 de 2014, la que fue acogida por el Juez 12 Laboral del Circuito; que si bien es cierto puede acudir a un proceso ordinario laboral o al contencioso administrativo, acude a la tutela porque es un problema de índole constitucional, que requiere la intervención del Juez de tutela; que es una persona de la tercera edad, con problemas de salud como artrosis, manguito rotador, gonartrosis primaria bilateral y otros.

Solicita se le ordene de manera inmediata al Tribunal Superior de Bogotá- Sala Laboral- modifique su decisión, confirmando la sentencia de primera instancia en la cual se le reconoció la pensión en los términos de la sentencia de unificación SU769-2014; que a su vez, se le ordene a Colpensiones para que reconozca y pague la pensión de vejez en los términos del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la SU769/2014, a partir del 1º de marzo de 2009, ya que la última cotización a pensiones la efectuó en febrero de 2009.

Mediante auto de 1º de octubre de 2019, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades accionadas, vinculadas y a las partes e intervinientes con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Revisado el expediente, se observa que las partes e intervinientes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una.

Dentro del término el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, remite en calidad de préstamo el expediente. La Unidad de Pensiones y Parafiscales de la Protección Social UGPP expresa, que la accionante no tiene vinculación con la entidad ni ha radicado solicitud de prestación alguna; que no se evidencia vulneración alguna por parte de la entidad.

Solicita se desvincule por cuanto las pretensiones contenidas en la acción de tutela no prosperan contra la Unidad. La Administradora Colombina de Pensiones- COLPENSIONES-, realiza un breve recuento de la actuación surtida desde el 27 de marzo de 2009 hasta el 2 de mayo de 2019; que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral-; está ajustada a los hechos facticos y jurídicos; que la demandante perdió el régimen de transición sin lograr acreditar el requisito de semanas para ser acreedora de la prestación solicitada; que a la fecha cuenta con 572 semanas.

Solicita se declare improcedente la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES El amparo constitucional es un derecho superior que puede ser utilizado por cualquier persona, para garantizar sus prerrogativas fundamentales o para impedir una lesión injustificada que bien puede proceder de las autoridades públicas o privadas. Además del contenido del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991, su desarrollo ha provenido de la jurisprudencia, especialmente de los órganos límite de cada una de las jurisdicciones, en las que se ha establecido una doctrina de protección en todos los ámbitos y de esa manera ha permitido la realización de los propios valores y principios en los que se instala el Estado Social de Derecho.

Ahora bien, las reglas de interpretación del derecho en el terreno de los valores y de los principios, enseñan que la actuación de uno de ellos, no supone la aniquilación de otro, sino que todos han de ser ponderados de manera que hallen cabida, consintiendo grados de aplicación que no afecten su núcleo esencial. No obstante lo anterior, sigue siendo valor esencial para la Sala que la tutela contra sentencias judiciales, no puede ser medio ni pretexto, para abolir la independencia del Juez, consagrada en el artículo 228 de la Carta Política, sustituyendo al juez natural.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha adoctrinado que cuando se cuestiona la valoración probatoria de los jueces, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor fortaleza, dado que ellos tienen una potestad discrecional que les permite apreciar libremente el material probatorio y de ese modo formar su convencimiento de la realidad material, facultad que en el campo laboral es expresa y que se encuentra contemplada en el artículo 61 del C.P.T. y la S.S. De manera, que el juez de tutela puede intervenir solo excepcionalmente, cuando advierte de manera flagrante, que el juicio valorativo del juzgador es arbitrario, y elude protuberantemente las reglas de la sana crítica, al punto de que se comprometan de forma ostensible las garantías supralegales de las partes.

Descendiendo al sub judice, pretende la parte accionante la protección de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la sentencia del 15 de agosto de este año, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Laboral-, en consecuencia, solicita se le ordene de manera inmediata al ad quem modifique su decisión, confirmando la sentencia de primera instancia, que reconoció la pensión en los términos de la sentencia de unificación SU769-2014; a su vez, le ordene a Colpensiones para que reconozca y pague la pensión de vejez en los términos del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y la SU769/2014, a partir del 1º de marzo de 2009, ya que la última cotización a pensiones la efectuó en febrero de 2009.

De las pruebas allegadas al plenario a través del proceso aportado, los respectivos audios y lo manifestado en el escrito tutelar, se observa, que el amparo deprecado, no está llamado a ser concedido, puesto que emerge sin duda alguna, que la accionante tenía otro mecanismo de defensa judicial, lo que, conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de este amparo ante la existencia de otros recursos o medios de salvaguardia.

Sobre el particular debe decirse, que la parte actora no agotó en debida forma todos los mecanismos de protección que tenía a su alcance, pues no interpuso, en el proceso ordinario, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia que considera le fue desfavorable, medio que resultaba procedente, si se tiene en cuenta que, conforme lo ha sostenido esta Sala de Casación Laboral en forma reiterada, el derrotero para determinar la viabilidad en la concesión y admisión del recurso extraordinario, tratándose de la parte demandante, corresponde al valor de las peticiones impetradas y liquidadas hasta la fecha de la decisión de segundo grado que no hayan sido otorgadas, siempre y cuando mantenga el interés jurídico para recurrir frente a esas súplicas, a lo que se suma que cuando se refiere a pensiones o reajuste de las mismas, adicionalmente se debe mirar la incidencia futura, tomando como referente la vida probable o esperanza de vida de las partes interesadas.

En consecuencia, dejó vencer esa oportunidad para controvertir la decisión que fue adversa a sus pretensiones, siendo ese el escenario indicado para abogar por las garantías constitucionales peticionadas, sin que pueda el juez constitucional suplir, ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal, le es asignada al juez natural, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de este instrumento especial, por lo que no es posible su impetración como instrumento jurídico, para subsanar deficiencias que, por la incuria de la parte accionante o la de su apoderado, dieron lugar a las consecuencias adversas a sus intereses.

Igualmente evidencia esta Sala, que revisada la providencia objeto de censura, que la protección suplicada tampoco está llamada a ser concedida, como quiera que no se observa que la autoridad judicial puesta en entredicho, haya actuado de manera negligente, ni que en su decisión, haya olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas a su criterio, siempre dentro del marco de autonomía y competencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, pues en el ejercicio de su facultad legal de interpretación jurisdiccional y aplicación del derecho, adoptó su decisión tras un proceso de valoración de los elementos de convicción arrimados al expediente.

Precisó el Colegiado enjuiciado, que conoce de la apelación a la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, por el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá, en la cual decidió condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a al demandante la pensión de vejez en cuantía mensual equivalente a un (1) smlmv, con efectos desde marzo de 2015, y a pagar el retroactivo a partir de esa fecha, las partes recurren la decisión, la parte demandante en el sentido que no debió declararse parcialmente la prescripción porque la fecha en que se causó la pensión es desde el año 2009, y desde esa calenda ha venido realizando reclamaciones ante Colpensiones; que la fecha de causación no es desde el año 2015, que debió tasarse intereses moratorios conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993; la parte pasiva indica que debe tenerse en cuenta que la actora se afilió al ISS en primero (1º) de septiembre de 1997, sin que efectuara cotizaciones al seguro con anterioridad, no siendo posible reconocer y pagar la pensión de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y la SU 769 del 2014, así sea cierto que al 1º de abril de 1994, tenga más de 35 años de edad; pero no cumplía los requisitos de la ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993.

En ese contexto, el Tribunal verificó si la actora tenía acreditado los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecida en el acuerdo 049 de 1990, regla aprobada por el Decreto 758 de 1990, en la cual señaló: Es cuestión primordial establecer sí cumple lo señalado en la ley 100 de 1993, que indica la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo el servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley por la edad del trabajador o por los años de servicios cotizados que tuviera al momento de entrar a regir el nuevo sistema pensional siendo requisito sine qua non para su aplicación que la persona se encuentra vinculada a un régimen anterior, esto es, un régimen de los existentes antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, que para el caso que reclama la actora es el propio del instituto de seguros sociales hoy Colpensiones regulado en el acuerdo 049 de 1990, transición que tiene por finalidad garantizar al afiliado que cumpla con los requisitos de transición, que su situación se siga gobernando por el régimen al cual venía portando el que es más benigno. Continúo exponiendo el Tribunal accionado: así las cosas la demandante al primero de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, circunstancia que indica claramente que era beneficiaria en principio del régimen de transición, sin embargo como a esa data no estaba afiliada al instituto de seguros sociales no le es aplicable el régimen establecido en dicha institución o sea el acuerdo 049 de 1990, habida cuenta que solamente a partir del 1º de septiembre de 1997, se afilió al instituto de seguro social como trabajadora independiente como da cuenta el resumen de semanas cotizadas por la promotora de la acción, y como se evidencia en el expediente, con anterioridad sólo cotizó en el sector Público Departamental con el Departamento de San Andrés y Providencia Islas, a la administradora de pensiones Cajanal en el periodo del primero de enero de 1978 al primero de julio de 1980, regional diferente al del entonces instituto de seguros sociales de manera que la demandante no tiene derecho a que su pensión sea reconocida bajo los postulados del acuerdo 049 de 1990, en el caso tal tenía la posibilidad en virtud del régimen de transición que se le aplicará el régimen pensional al que había estado afiliada ley 33 de 1985, por haber realizado cotizaciones al servicio público o bien la pensión por aporte de la ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos públicos y privados pero no el propio contenido en el decreto 758 de 1990, al cual nunca estuvo afiliada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, es bueno señalar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral «la titularidad de un régimen pensional por el de transición impone que sea al que ya estaba afiliado durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho personal si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es obviamente que se hubiera tenido la condición de afiliado al mismo ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo» sentencia del 13 noviembre del 2013, radicación 491148.

La Magistratura censurada concluyó: Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada advirtiendo que de acuerdo con la densidad de cotizaciones que acumula la demandante durante su vida laboral 680 semanas tampoco cumple con los requisitos previstos en la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, requisitos mínimos de los regímenes pensionales aplicables a la demandante anteriores a la ley 100 de 1993, esto es ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988, pues ambos exigen 20 años de servicios y frente a la aplicación del principio de la norma más favorable contenida en el artículo 21 del código sustantivo del trabajo, tampoco resulta plausible su aplicación en el su examen en tanto que no existe varias normas o regímenes que dé lugar al reconocimiento de la pensión reclamada y uno de ellos llamado al otro.

Resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Providencia y en su lugar ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora María Elvira Estrada llamado.

SEGUNDO: COSTA de la instancia a cargo de la parte demandante incluyas en la liquidación respectiva la suma de $400000 por concepto de agencias en derecho de esta instancia. Analizados los anteriores argumentos considera esta Sala, que la sentencia censurada está arraigada en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez, sin que sea dable entonces a la parte accionante recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia a la cual pueden acudir los administrados a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal.

En consecuencia, la circunstancia de que la aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Por secretaria, enviar el expediente allegado en calidad de préstamo a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se procederá a declarar improcedente la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR al Tribunal de origen el expediente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 14 SCLAJPT-11 V.00