CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 75065 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14191-2017 Radicación n.° 75065 Acta 32 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. EPS SURA contra el fallo del 4 de julio de 2017 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de tutela que promovió LUZ BETTY MONTOYA PASIMINIO en su contra y en la de la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el FOSYGA.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Indicó que se encuentra afiliada a SURA EPS y que sus médicos tratantes en periodoncia y odontología le ordenaron «un procedimiento de alisado radicular abierto por sextante con el objetivo de eliminar los focos infecciosos gingivales, eliminación de irritantes locales, disminución de inflamación, cambiar la microflora periodontal patógena por una flora compatible con salud periodontal, reducción de bolsas periodontales y sangrado, eliminar focos retenedores de placa que dificultan la higiene oral, adecuar tejidos para continuar con tratamiento odontológico y para este tratamiento se requiere colocación o aplicación de corona metalceramica (Porcelana) y con implantación de perno dental metal base posterior para devolver así la rehabilitación oral, funciones masticatorias y de fonación».

Sin embargo, que desde enero de este año no ha conseguido la autorización para la realización de dicho procedimiento, pues le fueron negados al no estar incluidos en el POS; precisó que requiere de manera urgente ese procedimiento en procura de su derecho a la salud. Finalmente, precisó que un tratamiento anterior que también requirió, lo canceló como particular por valor de $5.487.300 y que aún no ha terminado de pagarlo; ahora le indican que debe costear este nuevo tratamiento por valor de $3.353.200.

Por lo expuesto, solicitó que se le ordene a las entidades accionadas que autoricen el tratamiento que le fue prescrito por los médicos tratantes. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 2 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali asumió el conocimiento y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. La EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. EPS SURA precisó que lo pretendido por la actora fue enviado al Comité Técnico Científico de la entidad, que indicó que «no se evidencia utilización de las alternativas brindadas a través del Plan Básico de Salud para conservar el remanente dentario; adicional a ello se indica a la usuaria consultar con su médico tratante para brindarle dichas alternativas».

Agregó que nunca se le han negado los servicios médicos a la paciente así que no ha vulnerado sus derechos fundamentales. El Ministerio de Salud y Protección Social reseñó las funciones que le fueron asignadas por ley y precisó que entre esas no se encuentra la prestación directa de servicios de salud dado que ello corresponde a las entidades promotoras.

Añadió que de proceder el amparo se le ordene a la EPS la garantía de los servicios sin tener que repetir contra el Fosyga. Por fallo del 4 de julio de 2017 el Tribunal concedió la tutela y ordenó a «la EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. – EPS SURA (…) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a autorizar a la accionante LUZ BETTY MONTOYA PASIMINIO (…) los procedimientos de IMPLANTACIÓN DE PERNO DENTAL METAL BASE POSTERIOR Y ALISADO RADICULAR ABIERTO POR SEXTANTE ordenados por los médicos tratantes».

Consideró que de los elementos de juicio allegados al plenario quedaba demostrado que la accionante se encuentra afiliada a la EPS SURA y que cuenta con más de 60 años; que los médicos tratantes le prescribieron algunos servicios asistenciales para el mejoramiento de su estado de salud dental de manera urgente y que si bien el Comité Técnico Científico precisó que aquellos no se encontraban incluidos en el Plan de Beneficios del Sistema de Salud, lo cierto era que eso «no justifica la negativa de tales procedimientos, pues el costo de los mismos puede ser objeto de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, mediante el respectivo trámite administrativo reglado en la Resolución 5395 de 2013, tal y como lo indicó el Ministerio de Salud y Protección Social».

Finalmente, precisó que tal recobro no podía ser ordenado a través de este medio excepcional, tal como se ha indicado en diferentes pronunciamientos por la Sala de Casación Penal. II. IMPUGNACIÓN La EPS SURA impugnó e insistió en sus argumentos iniciales. III. CONSIDERACIONES En el caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de que toda persona pueda acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49 C.P.), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

En este caso, resulta útil recordar lo que ha adoctrinado esta Sala en punto a que, para negar el suministro de insumos excluidos del plan de salud, no basta aducir que el Comité Técnico Científico no lo autorizó, pues adicionalmente es necesario que se estudien otras alternativas para tratar la patología diagnosticada por el médico tratante, que estén incluidas dentro del plan de servicios y que sean igual o más efectivos que el que recomendó el profesional de la salud (STL 2874-2013, 28 ago. 2013, rad. 44533, STL5452-2014 y STL5546-2015), lo que en el caso específico no se demostró. No obstante, urge puntualizar que lo anterior es solo uno de los presupuestos adoptados por la jurisprudencia constitucional en torno a la viabilidad de ordenar, por vía de tutela, elementos o procedimientos que estén por fuera del Plan de Salud.

De allí que sea oportuno recordar, una vez más, la sentencia hito T-760 de 2008, que especificó las reglas a ser evaluadas por los jueces al momento de resolver los asuntos que atañen a la garantía de la salud, con un claro propósito de armonizar los deberes estatales de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema de salud y, asimismo, hacer efectivo el goce de aquel derecho fundamental, en tanto su salvaguarda es preponderante en un Estado Social de Derecho, al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal y por ello debe prestarse en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que se perciben para su materialización. Recientemente, la sentencia CC T-098 de 2016 recordó tales presupuestos, así: Para facilitar la labor de los jueces, la sentencia T-760 de 2008, resumió las reglas específicas que deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.

Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a fin de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.

Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.

En la presente controversia de una vez se advierte, se cumplen parcialmente en este asunto, pues concretamente no están acreditado el numeral segundo, es así que si bien no se discute que la accionante fue atendida por los especialistas en odontología general y periodoncia quienes le diagnosticaron una fractura de los dientes y prescribieron la «colocación o aplicación de corona metal – cerámica (porcelana) y con implementación de perno dental metal base posterior para devolver rehabilitación oral, funciones masticatoria y de fonación», lo cierto es que el Comité Técnico Científico concluyó que […] en este caso esta vulneración y riesgo para la vida NO se establece en la Historia Clínica ni en la información que soporta el médico tratante.

El control de la pérdida de estructura en este diente se puede hacer con actividades POS para poder conservar el remanente dentario, mantener el espacio y evitar infección. Pero el reemplazo protésico del mismo se considera que no es tratamiento inminente para la salud del usuario, ya que no afecta la función, ni la oclusión». Advirtiéndose que también precisó que en el caso de la paciente «no existe evidencia de haber agotado previamente a esta solicitud alternativas que están incluidas en el Plan de Beneficios POS, tal como Profilaxis, Detartraje y Alisado Cerrado, ya que no aparece registro de autorizaciones relacionadas que evidencien que se agotó este recurso».

Dadas así las cosas, es claro que a la accionante se le indicó que debía consultar con sus médicos tratantes la posibilidad de las otras alternativas señaladas para su caso en particular y que de no ser posibles será deber de los galenos manifestar la justificación de ello, por tanto, tal situación demuestra la ausencia del segundo requisito establecido en la jurisprudencia para la procedencia de la acción cuando lo pretendido es un medicamento o tratamiento no incluido en el POS.

En esas condiciones, se impone concluir que el Tribunal se equivocó al conceder el amparo otorgado, por lo que procede revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar la tutela pretendida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia. En su lugar, NEGAR la tutela impetrada, de conformidad con lo expuesto. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-12 V.00