Radicación n.° 68783 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL14188-2016 Radicación n.° 68783 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL SECCIONAL SANTANDER y ALEX FERNEY PÉREZ MANTILLA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela que este adelanta contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la POLICÍA NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL SECCIONAL DE SANTANDER y la CLÍNICA DE LA POLICÍA DE BUCARAMANGA, trámite al cual se vinculó a UNIDHOS ONCÓLOGOS BUCARAMANGA y CAL-ONCÓLOGOS.

I.

ANTECEDENTES ALEX FERNEY PÉREZ MANTILLA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SALUD, VIDA, SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, «DERECHOS ADQUIRIDOS, PROTECCIÓN A LOS DISMINUIDOS FÍSICOS, SENSORIALES Y PSÍQUICOS» presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que se encuentra afiliado al Subsistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en calidad de pensionado por invalidez.

Adujo que el 12 de mayo de 2016 presentó «cuadro de dolor agudo, vómito, diarrea palidez y desmayo por lo cual [fue] trasladado a la sala de urgencias de la clínica de la Policía de la ciudad de Bucaramanga, donde permane [ció] durante 5 días, sin alimentación, con medicamentos y suero, pero al final de los cinco días no mejo [ró], y no se logró establecer un diagnostico o tratamiento a seguir para [sus] dolencias, solo se [le] concertó un cita por consulta externa con un cirujano general para días siguientes».

Relató que entre el 15 y 21 de mayo de la presente anualidad, le realizaron una «ecografía de abdomen, un TAC donde se evidencia enfermedad diverticular». Agregó que ante el «abandono» de Sanidad de la Policía Nacional, tuvo que recurrir a un préstamo para una valoración particular con un «médico cirujano general oncólogo, gastroenterólogo, endoscopia y laparoscopista», quien encontró una «retención alimentaria y un tumor» y ordenó practicar «LAPAROSCOPIA DX MAS (sic) TOMA DE BX PARA VALORACIÓN INTRAABDOMINAL Y TOMAR DE BX DE ESPESOR TOTAL EN ESA LAPAROSCOPIA SE ECONTARA (sic) CON ENDOSCOPIA INTRAOPERATORIA.

LA ANTERIOR CONDUCTA SE TOMA POR ENCIMA DE REALIZAR UNA ULTRASONOGRAFÍA ENDOSCOPIA GÁSTRICA». Explicó que una laparoscopia operatoria, tiene un costo de $3.500.000, sin medicamentos y otros valores por órdenes médicas. Resaltó que dicha cirugía con biopsia, se debía realizar entre 6º y el 10º día siguiente al resultado de la biopsia. Adicionó que a la fecha de presentación de la demanda de tutela, la entidad accionada no ha realizado ningún tipo de procedimiento.

Manifestó que el 10 de julio de los corrientes, la Clínica de la Policía de Bucaramanga lo remitió al centro hospitalario CAL-ONCÓLOGOS, lugar que cuenta con «oncólogos [que] hacen radioterapias y quimioterapias, no cirugías», razón por la cual fue traslado a Unidhos Oncólogos Bucaramanga, donde le informaron que no eran competentes para realizar la intervención quirúrgica, dado que el accionante requería de un cirujano oncólogo, gastroenterólogo y «vías digestivas».

Expuso que dicha Clínica expidió nueva orden para que fuera atendido por el especialista idóneo, por lo que este le formuló los «exámenes pre quirúrgicos, Rx de tórax, una endoscopia gástrica duodenal y biliopacreatica con biopsia, y laparoscopia operatoria y radiografía de vías digestivas todo de manera urgente y prioritario». Agregó que acudió a esa Policlínica para la práctica de los referidos análisis, «con la gran sorpresa, que no había convenios vigentes para la realización de las radiografías, no había presupuesto, y solo se autorizó la endoscopia, pues los medicamentos estaban fuera del POS, y que tenía que pasar los CTC comité técnico científico, y para la aprobación se demoraba de 20 a 30 días hábiles, yendo en contra vía de la norma y del plan de beneficios de salud 2016- RESOLUCIÓN 5592 DE 2015 y nuevo POS».

Cuestionó que se han negado los tratamientos médicos, diagnósticos preventivos y farmacológicos ordenados por diferentes galenos, pues solo le han suministrado la dosis para calmar «parcialmente el dolor severo e incapacitante hasta mediados del año junio de 2016». Adicionó que no cuenta con capacidad de pago para cubrir dicha asistencia, pues los ingresos que recibe junto con su esposa son destinados a las necesidades de su familia.

Con base en los hechos narrados, solicitó se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a la Policía Nacional, suministre las ordenes médicas, remisiones, interconsultas y tratamientos quirúrgicos por oncología, clínica del dolor, gastroenterología, cirugía general, psiquiatría, cardiología y rehabilitación. Asimismo, pretendió lo siguiente: (…) el suministro, oportuno, continuo eficiente y eficaz de los medicamentos para combatir el cáncer gástrico o en otros lugares del cuerpo humano, para controlar la depresión, alivio del dolor y enfermedades del corazón. La cirugía laparoscopia operatoria gastrectomía con biopsia, ordenada por el Dr. Eduardo Valdivieso Rueda, médico cirujano general, oncólogo, gastroenterólogo, endoscopia y laparoscopia, en una clínica donde este galeno labore, y que tenga convenio con la Policía Nacional, como lo es la Fundación Oftalmológica de Santander Carlos Ardila Lulle, y toda aquella cirugía que se derive de la patología tumor en centro estomacal y otro lugar del cuerpo, necesaria para detectar, diagnosticar, tratar, operar y llevar hasta la cura, todo lo relacionado con la enfermedad gastrointestinal tumoral, en vías digestivas, depresión y de rehabilitación, junto con la sala de cirugía, hospitalización, medicamentos y demás que se requieran para el alivio del dolor y enfermedad cancerígena.

Se ordene suministrar tratamiento médico integral; médico, farmacológico, quirúrgico, hospitalario y de rehabilitación, en la integralidad y totalidad de la historia clínica actual y sean valorados los diagnósticos clínicos tumor de antro estomacal, estenosis pilórica secundaria, dolor no especificado por parte alta, estrés post traumático y depresión, como corresponde a la valoración integral de la historia clínica teniendo en cuenta todos los medios diagnósticos y exámenes, los conceptos de los médicos especialistas tratantes, sean estudiada de fondo y fallada de hecho y derecho.

Ordenar (…) la entrega del medicamento denominado ESOMEPRAZOL 40 miligramos capsulas, MOLTOBEN (flouxitina 20 miligramos capsulas) (sic) VALSARTAN (sic) 160 miligramos, METROPROLOL 100 miligramos, TRANSTEC 35 microgramos de Buprenorfina parches subdermicos, ordenados por los médicos tratantes y todos aquellos medicamentos que los médicos especialistas ordenen en adelante para la atención integral de las patologías que pade [ce].

Ordenar (…) que garantice la entrega permanente (…) del medicamento en la cantidad y periodicidad que se requiera para el tratamiento integral específico teniendo en cuenta el estado de salud. Ordenar medidas preventivas y correctivas para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron merito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionados conforme lo dispone el art. 52 del Dcto. 2591/91.

Ordenar al Ministerio de Salud, Ministerio de Defensa, que reembolse el valor de los gastos que realice la EPS Policía Nacional por concepto del cumplimiento de esta acción de tutela (…). TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 26 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las accionadas y vinculadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Ordenó a las convocadas, como medida provisional «autorizar y programar (…) el procedimiento laparoscopia diagnostica (sic) que requiere el accionante en una IPS de su red o externa, debiendo la accionada aportar prueba del acatamiento de la medida que se adopta, sin perjuicio de la decisión que se tome al resolver la acción».

Dentro del término de traslado, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander manifestó que el 29 de julio de 2016 expidió la autorización no. 1157863 para la consulta de cirugía de tercer nivel para la realización de laparoscopia diagnóstica, la cual envió al domicilio del accionante. Agregó que una vez exista una valoración se podrá establecer si es dable un procedimiento oncológico y la viabilidad de una cirugía. Respecto de los medicamentos pretendidos por el actor, adujo que en los meses de abril a julio de 2016 se entregaron, tanto los de psiquiatría como « VENLAFAXINA 75 MG, CLONAZEPAN 2MG, SALBUTAMOL SULFATO 100 MG, AMPICILINA 500 MG, HIDROXICINA CLORIDATHO 25 MG, METOPROLOL TARTRATO.

Además se encontró que el medicamento distinguido como VALSARTAN 160 MG, fue bloqueado en la fecha de 09-05-2016, debido a que el mismo no asistió para reclamarlas». En lo atinente al reembolso, expuso que una vez el petente cumpla con los requisitos de la Resolución no. 0311/2008, enviará tal petición al Comité de Reembolso para definir la viabilidad del mismo, adujo además, que no ha desconocido derecho fundamental alguno y solicitó denegar el amparo deprecado.

Surtido el trámite de rigor, la sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 8 de agosto de 2016, amparó los derechos del accionante, por lo que ordenó a la Policía Nacional, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a Sanidad Policial Seccional Santander y a la Policlínica de la Policía de Bucaramanga la «práctica de los procedimientos laparoscopia con biopsia, estudio de coloración básica en biopsia y asuman la atención integral en salud que se relacione, concierna o dependa del diagnóstico que los citados exámenes revelen, conforme a las órdenes del médico tratante y sin que sean oponibles al accionante trámites administrativos o presupuestales, debiendo al efecto los accionados prestar la atención a través de su propia red de salud o con IPS externas sin interrupción de los servicios».

Para arribar a tal decisión, así refirió: (…) Repara la Sala que la autorización aportada por la Jefe de Sanidad Seccional de la Policía de Santander al replicar de [la] laparoscopia diagnostica (sic), la misma no se ha llevado a cabo, siendo natural, obvio y de sentido común que solo con la materialización del servicio puede entenderse que ha sido efectivo.

En este evento, llama la atención de la Sala que al replicar la Seccional de la Policía al hacer alusión a un desacato, cuando no se había emitido auto de requerimiento que antecede a esta providencia, se limita a aportar copia del procedimiento autorizado emitido desde el 29 de julio de 2016 y sin embargo no se haya realizado, en tanto el paciente ha “paseado” por IPS y consultorios como UNIDHOS y CAL ONCOLOGOS (sic), sin que se le haya sometido aun (sic) al examen de diagnóstico que requiere con necesidad y respecto del cual se ordenó la medida previa.

(…) Siendo ello así, mal puede Sanidad de la Policía alegar que la mera autorización revela la satisfacción de la obligación a su cargo, por demás si para tal cometido contrata con un tercero el servicio de salud, no la subroga de la responsabilidad pues es de su cargo la prestación por ende en caso alguno queda exenta de la responsabilidad que su obligación legal le impone.

Bajo tal contexto emerge contundente la pasividad de la accionada para atender la “prioridad” de la atención en salud que ameritan los hallazgos en la humanidad del afiliado, lo que legitima disponer como definitiva la medida provisional ordenada (…). IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander, la impugnan.

El promotor de la queja constitucional, manifiesta que el a quo no tuvo en cuenta los « argumentos fácticos expuestos en la tutela, como son las fórmulas médicas, ordenes (sic) de exámenes que nunca fueron entregadas o dispensado los medicamentos para el dolor y el alivio de la acides (sic) severa causada por tumor gástrico o duodenal». Agrega que no cuenta con la capacidad económica para sufragarlo y que tales medicamentos corresponden a « MOLTOBEN (flouxitina 20 miligramos capsulas), VALSARTAN 160 miligramos, METOPROLOL 100 miligramos, TRANSTEC 35 microgramos de Buprenorfina parches busdermicos», por lo que solicita se ordene a la entidad convocada proceda a realizar la entrega de estos.

Por su parte, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander indicó que el 29 de julio de 2016 emitió la autorización no. 1157863 a fin de que el usuario fuera valorado por la red externa contratada, esto es, la Clínica Chicamocha. Agregó que el actor agendó el 9 de agosto de 2016 la cita con el especialista; sin embargo -dice-, este la canceló porque no fue valorado por el médico que lo «había atendido en otra institución» y además, ello le generaría que le « ordena [ran] nuevos exámenes ya practicados ».

En tales circunstancias, solicita se declare la existencia de hecho superado. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, dada su importancia, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo, dejando de lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.

De ahí que a través de la L.1751/2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su art. 2º que, «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud, ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

En el caso bajo estudio, se advierte que la inconformidad de los impugnantes la hacen consistir en (i) la manifestación del actor por cuanto considera que la accionada no ha suministrado los medicamentos formulados por el galeno tratante y, (ii) lo expuesto por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander al insistir que se encuentra expedida la autorización para que el petente sea valorado, por lo que se solicita se declare la figura del hecho superado.

Pues bien, respecto al primer punto ha sido reiterado por la jurisprudencia que en aquellos casos en los que se requieran tratamientos clínicos y farmacéuticos, la petición deberá fundarse en la valoración médica y la prescripción que de los mismos haga el profesional adscrito a la respectiva institución, en cuanto se asume que cada entidad contrata personal idóneo para evaluar, revisar y prescribir el tratamiento o medicamento que, de conformidad con sus conocimientos, considere más apropiado para tratar la enfermedad de quien acude ante él, puesto que son estos los que evidencian el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiere la necesidad de su realización. Criterio que ha sido explicado por esta Sala, en la sentencia CSJ STL2448-2015.

Así las cosas, revisadas las diligencias advierte la Sala que no existe controversia respecto de los padecimientos que aquejan al peticionario, y que encontró demostrados el tribunal a quo, que se traducen en un diagnóstico de «dolores abdominales, pancreatitis aguda, cálculo en la vesícula biliar con colecistitis aguda». Tampoco se desconoce que debido a tales afecciones de salud, su médico tratante le prescribió « LANZOPRAZOL 30 MG, N-BUTILBROMURO DE HIOSCINA +ACETAMINOFEN 10 + 50 MG, PSIYLLILM MUCILAGO 40-90%, METOPROCOL TARTRATO 100 MG, CIPROFIBRATO 100 MG, HIDROCLOROTIAZIDA 25 MG, VALSARTAN 160 MG» contenidos en la fórmula de 5 de mayo de la presente anualidad (fl. 23 C-1).

No obstante, observa la Sala que en aquella orden no se encuentra relacionado el « MOLTOBEN (flouxitina 20 miligramos capsulas)» ni el «TRANSTEC 35 microgramos de Buprenorfina parches busdermicos», respecto de los cuales afirma el actor no le han sido suministrados; ahora bien, los medicamentos de « VALSARTAN 160 MG» y «METOPROCOL TARTRATO 100 MG» fueron entregados el 9 de mayo de 2016, conforme constancia allegada al expediente (fl. 75 a 79 C-1).

En este sentido, se advierte que no se demostró la existencia de la prescripción del médico tratante de los fármacos que reclama el petente, de modo que en esas condiciones no resulta posible emitir una orden tendiente a la entrega de los mismos, pues se itera, dicha petición en sede de tutela debe ir acompañada de la fórmula que haga el galeno adscrito a la respectiva institución, quien cuenta con el conocimiento técnico y científico para prescribir la necesidad de su consumo.

Lo anterior, no es impedimento para que el accionante reciba la asistencia requerida de acuerdo con las prescripciones del médico tratante, así como la atención integral ordenada por el a quo. En segundo lugar, en punto a la impugnación de la accionada que refiere a que expidió la autorización de la práctica de «laparoscopia diagnostica», esta corporación no puede declarar hecho superado, porque revisadas las pruebas allegadas al expediente, si bien se tiene que el 16 de agosto de 2016 emitió el oficio no. S/2016/SECSA-ASJUR donde autoriza la referida intervención, también lo es que no se encuentra acreditado que le informara tal novedad al accionante, menos aún, que este cancelara la cita médica programada por su propio capricho, como lo sostiene en su escrito de impugnación. Lo anterior, a juicio de la Sala, no acredita que haya cesado la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, de modo que no es factible la declaratoria del hecho superado y por consiguiente, la Sala confirmara el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 3