Radicación n.° 75167 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL14187-2017 Radicación n.° 75167 Acta 32 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL contra el fallo de 27 de julio de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el trámite de la tutela que en su contra promovió FABIO ALBERTO ARANGO PIMIENTA.
I.
ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales a la educación superior, al libre desarrollo de la personalidad, a la familia y a la seguridad social. En lo que interesa a la impugnación, resaltó que ingresó a la Policía Nacional el 10 de abril de 2003; que desde el 2008 había estado en Barranquilla ejerciendo varios cargos, el último fue en la Oficina de Atención al Ciudadano, el cual depende de la Inspección General de aquella institución, y subrayó que en septiembre de 2016 fue capacitado para laborar en Centros de Conciliación; que en el 2010 inició estudios de derecho en la Universidad Atlántico, lo cual era de conocimiento de la entidad demandada; que tiene dos hijos menores de 5 años, uno de ellos padece trastorno del aprendizaje con hiperactividad y retraso en el desarrollo, patología que aún está en tratamiento a través de terapias ocupacionales, psicológicas, por fonoaudiología, neurología y psiquiatría, y ambos sufren de «dermatitis alérgica y asma bronquial».
Que no obstante, el 15 de marzo de 2017 le notificaron su traslado al Departamento de Policía del municipio de Urabá, por lo que el 21 de ese mes, mediante escrito que denominó «solicitud de traslado especial», pidió que se estudiara la posibilidad de que fuera «derogado el traslado», con fundamento en la situación apremiante de salud de sus hijos, pues uno de ellos requiere continuar el tratamiento y el «clima tropical cambiante» de la localidad de destino afectaría la condición alérgica y el asma, y por otro lado, argumentó la imperiosidad de terminar el referido pregrado, pero obtuvo resultado desfavorable.
Reprochó que el traslado no se fundó en «razones del buen servicio»; que el nuevo trabajo no es de la misma categoría ni tiene funciones afines y tampoco cuenta con centros de conciliación para desplegar los conocimientos que recibió en la capacitación, por lo que se desmejoraron sus condiciones laborales, y que se desconoció la Resolución No. 01369 del 8 de abril de 2014 (Manual de Bienestar y Calidad de Vida para el Personal de la Policía Nacional), que en su art. 15 dispone que los funcionarios «con familiar dependiente (discapacidad, tercera edad, enfermedades), dentro del primer grado de consanguinidad – hijos menores de 6 años», tienen «necesidad de compartir el tiempo de manera flexible», y asimismo consagra la posibilidad de adelantar estudios profesionales, «no impedírselo».
Por lo anterior, solicitó como medida cautelar la «suspensión temporal del traslado» y que ordenara su retorno a Barranquilla, lo cual reiteró en sus pretensiones. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 10 de julio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla admitió la tutela, dispuso la notificación, el traslado correspondiente y negó la medida provisional (f. 83); no se recibió respuesta.
El 27 de ese mes se concedió el amparo al derecho fundamental a la educación que está en cabeza del accionante, y en tal sentido se ordenó a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional a que en término de 10 días contados a partir de la notificación de ese fallo, se realizara el traslado del actor a Barranquilla, «con el fin de permitirle culminar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio».
Para arribar a esa conclusión, destacó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de traslados, y una vez revisó el caudal probatorio obrante, consideró que la Policía Nacional no tuvo en cuenta que el cambio afectó la «continuidad en el proceso educativo» del actor, sumado a que el 31 de enero del año que cursa, había cancelado la matrícula correspondiente, por lo que si bien la decisión administrativa no fue arbitraria en la media que se fundó en razones atendibles, «la misma si afecta de manera clara, grave y directa, los derechos fundamentales del accionante» (f. 91 a 95).
III. IMPUGNACIÓN La Policía Nacional arguyó que el «traslado especial» solicitado por el actor con el fin de permanecer en Barranquilla, no cumplió los requisitos establecidos en la Resolución 4581/06, lo que era pertinente para seguir lo regulado en el numeral 2.1. de ese acto, que señala que esa petición atenderá «prioritariamente las necesidades del servicio», lo cual es competencia del «comandante de la unidad o director de traslados».
Esos requisitos, precisó, consistían en aportar, […] además de la solicitud de traslado, el apoyado (sic) del comandante de Departamento para poder ser autorizado; pero además no haber laborado con antelación en la unidad requerida; requisitos que no cumplía el mando ejecutivo; por demás, el Departamento de Policía Atlántico en Oficio Nro.
S-2017-003133-DEATA de fecha 5/02/17, no solicitó su continuidad por haber cumplido el ciclo laboral en el departamento; así las cosas sin ostentar estos requisitos era inviable el traslado. Añadió que el accionante pasó por alto el instructivo 013/DIPON-DITAH del 20 de mayo de 2013, que establece los «Criterios para el trámite de un traslado por caso especial», motivo por el cual su petición «no tuvo un estudio previo ante su comandante directo o la Dirección de Talento Humano», y resaltó la misión institucional que le confiere el art. 218 de la Constitución Política, que implica avalar el traslado del personal por necesidades del servicio, que es justo lo que sustentó el acto cuestionado (f. 101 y 102).
IV. CONSIDERACIONES En materia de traslados y cambios de condiciones laborales, la Corte ha puntualizado que la regla general es la improcedencia de la tutela, puesto que en estos asuntos, los interesados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde despliega su competencia el juez natural designado para resolver este tipo de conflictos.
Sin embargo, es eventos excepcionales la Corte ha determinado su intervención como juez de tutela, siempre que se cumplan ciertas circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos que enseguida se explicarán. En efecto, en varios casos esta Corte ha tenido oportunidad de definir las características que definen a los procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo cual ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado a través de la Policía Nacional–, de variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
En lo que puntualmente concierne a los traslados al interior de la Policía Nacional, resulta útil traer a cuento la reciente decisión STL11679-2017, que en un asunto en el que también aquella fue accionada por motivos similares, la Corte expuso: Al respecto, vale la pena destacar que si bien se mantiene el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es lo cierto también que conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia excepcional de esta modalidad de resguardo en tales eventualidades queda condicionada a la acreditación de eventos o circunstancias, en las que se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.
Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-468/2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo” (subrayado original de la sentencia). Ahora bien, sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, como sucede en el caso del Sector Defensa –Fuerzas Militares-, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse, como en este caso particular ocurre, la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.
Lo anterior blinda el criterio jurídico según el cual, aun cuando el Sector Defensa cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de las condiciones de empleo en el legítimo ejercicio del ius variandi, también es cierto que tal potestad no es absoluta y, en ese contexto, se impone considerar «la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar» (sentencia citada; en el mismo sentido, CSJ STL7939-2017).
Con todo, se itera que la regla general es la improcedencia de la tutela, y por ello la procedencia excepcional del amparo está sujeta a la acreditación de las circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos atrás reproducidos, al punto de que sea diáfana la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del empleado o de su núcleo familiar, pues lo contrario sería una intromisión ilegítima del juez constitucional en la órbita de la autoridad competente.
En este asunto, para negar la petición que el aquí actor elevó con el fin de retornar a la ciudad de Barranquilla, la cual obra a folio 20, la Policía Nacional, según se aprecia del del Oficio No. S-2017-010792/APROB-DITAH 1.10, del 13 de abril de 2017, expuso argumentos que reiteró en la impugnación y que se dirigen a resaltar que el traslado obedeció a la necesidad del servicio y tiene fuente legal y constitucional, y además se le reprochó al actor no haber seguido el conducto regular establecido para este tipo de trámites especiales, pues entre otras, no presentó la solicitud «con el apoyado del comandante» y por intermedio de la unidad correspondiente, según lo impone la Resolución No. 4581/06, que reglamenta el «sistema de ubicación laboral» para esa institución. No obstante, para esta Sala de la Corte, tales argumentos no pueden sobreponerse frente a la realidad que emana de la prueba militante en el expediente, y que da cuenta de la imperiosidad de que el accionante retorne al anterior lugar de trabajo, en la medida que su traslado a Urabá está afectando de manera clara y grave el estado psicoafectivo de su hijo menor[footnoteRef:1], según se aprecia del resumen de historia clínica entregado por la propia institución demandada por conducto de la Dirección de Sanidad, de fecha 12 de junio de 2017, esto es con posterioridad al traslado (f. 40 a 44). [1: Aunque la calidad de hijo no se discute en la impugnación, no sobra recalcar que la misma se probó con el Registro Civil de Nacimiento que milita a folio 38 del expediente.] En las pruebas psicológicas que aparecen allí aplicadas al menor, se advierte que existe «identificación y admiración hacia su padre a quien en sus asociaciones nombra como el personaje con el cual le gusta pasar más tiempo, aunque lo dibuja distanciado, representando con esto la distancia física y afectiva actual que experimenta por el traslado de su progenitor a otro departamento; de la misma manera se evidencia carencia afectiva, necesidad de comunicación y lazos afectivos debilitados en el entorno familiar».
En esas terapias se registraron los siguientes avances: En el transcurso de las sesiones psicológicas el niño ha procurado expresar emociones y sentimientos, como un medio para alcanzar alivio a su malestar emocional, rabia; se le ve un poco más consciente en cuanto a su conducta problema, ha mostrado mejoría en su actitud, se observa empático, afectuoso, mejoría en los procesos atencionales.
Por último, se sugirió a los padres, entre otras, «Compartir tiempos de calidad en familia» y «Brindar estabilidad emocional y familiar al menor, tratando de evitar cambios extremos que alteren su estabilidad emocional » (subraya la Sala). Sin lugar a dudas, en este preciso evento un traslado de ciudad constituye un cambio extremo que incide en la estabilidad emocional del menor, pues ello conlleva la variación de la educación que recibe, de los amigos y en general de su entorno, de suerte que resulta patente que de materializarse la orden dada por la entidad accionada, los avances que ha mostrado el primogénito del actor se verían desdibujados, y ello evidentemente podría ocasionarle un perjuicio irremediable que, por lo tanto, debe ser evitado a través de la acción de tutela.
En ese orden de ideas, el amparo se mantendrá, pero por las razones que aquí se expusieron, pues lejos de dilucidar si existió afectación o no del derecho a la educación del promotor, que fue el cimiento argumentativo al que acudió el Tribunal en primera instancia, devenía preponderante verificar el quebrantamiento de los derechos fundamentales que le asistían a su hijo menor en el trámite de traslado, dado que estos prevalecen sobre todos los demás (art. 44 CN).
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, pero por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12