Radicación n.° 75313 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14184-2017 Radicación 75313 Acta 32 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARLOS MANUEL CASTELLAR NAVAS contra la sentencia emitida por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 4 de agosto de 2017 dentro de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, a la vida digna e igualdad, presuntamente vulnerados por las accionadas. Como fundamento de su solicitud dijo que se vinculó como soldado regular en el año 2012, en el Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 Nueva Granada; que el 13 de diciembre de 2013 ingresó como soldado profesional al Batallón de Combate Terrestre No. 112 Pedro Pascasio Martínez, Móvil 16 FUDRA, hasta el 28 de marzo de 2017.
Adujo que tiene estudios de bachiller, ha realizado cursos en el SENA de organización documental en el entorno laboral, organizador técnico de archivo, panadería básica, organización de archivo de gestión, elaboración de tabla de retención documental, manipulación de alimentos, organización y transferencia de documento de archivo, elaboración de alimentos artesanales.
Señaló que fue herido en combate el 25 de julio de 2014, por lo que se le practicó Junta Médico Laboral el 7 de julio de 2016, en donde se determinó una disminución de capacidad laboral de 36.21 %, se le estableció una incapacidad permanente parcial y se le declaró no apto para el servicio militar, no reubicable; que el 3 de marzo de 2017, se practicó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que modificó el porcentaje de discapacidad a 36.22%, y mantuvo en lo demás el dictamen inicial.
Expresó que el 28 de marzo de 2017, mediante orden administrativa de personal OAP No. 1457 se decidió retirarlo del servicio por disminución de la capacidad laboral conforme a los dictámenes técnicos mencionados, decisión que se le notificó en esa misma fecha. Por lo anterior solicitó que se ordene «transitoriamente» su reincorporación al cargo de soldado profesional o a otro de igual o superior categoría; se suspenda el acto administrativo que dispuso su desvinculación. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia de 25 de julio de 2017 admitió la acción, ordenó notificar a las accionadas y negó la medida provisional; contra esta decisión, el accionante interpuso recurso de reposición que se le negó en auto del 31 de julio siguiente.
El Jefe de la Sección Jurídica DIPER, se opuso a la tutela con fundamento en que el actor se desvinculó por acto administrativo que se encuentra ejecutoriado, siguiendo las directrices trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005 y el trámite previsto en el Decreto 1796 de 2000, con fundamento en los dictámenes emitidos por las autoridades médico laborales competentes; que este mecanismo no es procedente para obtener el reintegro de servidores públicos y que el actor cuenta con otra herramienta judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 4 de agosto de 2017, negó el amparo con fundamento en que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable con el fin de conceder la protección como mecanismo transitorio.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó con fundamento en que acreditó el perjuicio irremediable porque es un sujeto de especial protección constitucional, su compañera se encuentra en estado de embarazo, es padre cabeza de familia de un menor de edad, que sostiene económicamente a su cónyuge y madre, tiene deudas bancarias que acredito con las correspondientes certificaciones; fue herido en combate, ni él, ni su grupo familiar tienen seguridad social y no cuenta con un mínimo vital para su sostenimiento.
Solicitó se tuvieran en cuenta otras decisiones judiciales que han ordenado la protección en casos similares al suyo; insistió que no solicita la nulidad del acto administrativo ni el reintegro laboral sino la protección de sus derechos fundamentales y de su núcleo familiar. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.
No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite el accionante encamina su pretensión a que se ordene transitoriamente su reincorporación al cargo de soldado profesional porque fue retirado sin tener en cuenta su especial condición por la que se le dictaminó una disminución de capacidad psicofísica.
Esta Sala en sentencias de tutela CSJ STL4382-2016, reiterada, entre otras, en las CSJ STL14525-2016, CSJ STL10784-2016, CSJ STL10837-2016, en casos similares al aquí planteado, consideró: Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A. y de lo C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.
Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.
Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de reintegro que solicita el tutelante es improcedente, máxime cuando conforme se desprende del Acta de la Junta Medica Laboral que data de 30 de marzo de 2015, el accionante fue considerado «NO APTO para actividad militar, no se recomienda reubicación laboral».
(Folios 5 y 6, C. 1) Esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión, en sentencia STL14309-2014 (rad. 56267), en donde se señaló: (…)Sobre el particular, considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que éste cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.
Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 43 a 50 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable y tratándose de soldados profesionales, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.
Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.
En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.
Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014 y STL8828-2014, entre otros. En el presente asunto se acreditó que mediante acta de Junta Médica Laboral No. 88304 del 7 de julio de 2016, se dictaminó a Carlos Manuel Castellar Navas una incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar y no se recomienda reubicación laboral, con una disminución de la capacidad de 36.21 %, que se motivó de la siguiente manera: «[…] EN CUANTO A SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL SE DA, DE FORMA NEGATIVA YA QUE EL SOLDADO PROFESIONAL PRESENTA PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA Y OSTEOMUSCULAR DEFINIDA LA CUAL CONTINUAR EN ACTIVIDAD MILITAR PUEDE LLEGAR A EXOCERVAR(sic) DE MANERA NEGATIVA AFECTANDO SU SALUD Y BIENESTAR Y/O REHABILITACIÓN INTEGRAL» (folios 47 a 48).
Por convocatoria del demandante, se realizó Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 3 de marzo de 2017, decidió ratificar los índices de imputabilidad otorgados en primera instancia en cuanto a la herida por arma de fuego y al cuadro mixto de ansiedad y depresión, pero revocó para reasignar los valores a las lesiones como consecuencia de combate, por lo que ajustó la disminución de la capacidad laboral al 36.22 %.
Con respecto a la reubicación conceptuó «que si bien presenta cursos de formación; estos son de poca intensidad horaria, los cuales no constituyen aptitud ocupacional, además no son en una sola línea de estudio. Lo anterior según el Decreto 2888/2007, y Decreto 4904 de 2009 […]. Aunado a lo anterior, a la poca experiencia y la lesión en miembro superior dominante que le impide desarrollar las actividades propias de la fuerza; por lo tanto no se recomienda su reubicación laboral».
Se demostró igualmente que mediante orden administrativa de personal 1457 del 28 de marzo de 2017, el comando de personal del Ejército Nacional dispuso el retiro del actor por disminución de la capacidad psicofísica, con novedad 20170410, conforme obra a folios 21 a 23; la cual se le notificó en esa misma fecha como consta a folio 24. Así las cosas, no puede por medio de esta vía constitucional ordenarse a la autoridad accionada reintegrar al actor ni siquiera como mecanismo transitorio, pues más allá de las circunstancias que expresa en la tutela, lo cierto es que las razones expresadas por el estamento militar, en cuanto a la incompatibilidad del trastorno por el que fue valorado por psiquiatría con las actividades propias de la actividad militar, lucen razonables y no pueden calificarse como arbitrarias; lo contrario implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y, que además involucran una controversia de índole legal.
Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre el tema analizado, donde ha estimado que cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía han concluido que la persona no es apta para la vida militar y que no es recomendable la reubicación laboral, no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.
Así las cosas, y por contar el interesado con otros mecanismos de tipo ordinario a través de los cuales puede solucionar su situación, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues se itera, cuenta con la vía contenciosa administrativa para solicitar la suspensión provisional del acto que considera le es perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.
Por lo anteriormente expuesto se confirma la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 12 SCLAJPT-12 V.00