PAGE Radicación n.° 86475 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL14179-2019 Radicación n.° 86475 Acta 36 Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la impugnación interpuesta por BRAYAN STEVEN DUQUE RAMÍREZ y la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI contra el fallo de 3 de septiembre de 2019 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga dentro del trámite constitucional que promovió aquél contra el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE TULUÁ y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA, el cual se hizo extensivo a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL de la misma ciudad, a GUSTAVO ADOLFO LONDOÑO SUA, CARLOS HUMBERTO MENDOZA RODRÍGUEZ y a la EPS SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. I.
ANTECEDENTES El accionante acudió a este procedimiento excepcional en procura de que se amparen sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, salud y mínimo vital, presuntamente transgredidos por las autoridades accionadas. Adujo que el 11 de enero de 2017 fue nombrado en el cargo de escribiente en el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla (Valle del Cauca) y que mediante Acuerdo PCSJA18-11108 se trasladó, transitoriamente, Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá. Señaló que, el 2 de mayo de 2019, sufrió un accidente de tránsito y que fue atendido en el Hospital San José de Buga, oportunidad en la que se le diagnosticó «fractura supra e intercondílea de húmero y codo izquierdo, fractura de platillo tibiales, de tibia y peroné»; que, como consecuencia de lo anterior, se le practicaron varias cirugías y el 6 de mayo siguiente, le dieron salida y le « empezaron a prescribir una serie de incapacidades, las que han sido extendidas hasta la fecha, con sucesivas prórrogas de 30 días».
Manifestó que, el 30 de julio del presente año, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, mediante correo electrónico, le envió los Conceptos No. 51 y 54 de 4 de julio de 2019, emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en los cuales aprobó el traslado de Gustavo Adolfo Londoño Sua y Carlos Humberto Mendoza Rodríguez para ocupar el cargo que desempeñaba en provisionalidad; que las peticiones «se encausaron en la modalidad de “traslado de servidores de carrera”, por lo que no se sustentan en razones urgentes o que comprometan derechos fundamentales [de estos]».
Sostuvo que el nombramiento y posesión de alguno de estos empleados, implicaría su desvinculación del cargo y la desafiliación al Sistema de Seguridad Social, por lo que no podría continuar con su tratamiento, que «con el dinero de la licencia por enfermedad general, la incapacidad y la bonificación judicial que actualmente devengo, he logrado hacer frente a mi situación de salud, donde incluso he debido asumir los costos de terapias de rehabilitación, dada la falta de autorización de la EPS, así como cubrir medicamentos de alto costo para manejo del dolor».
Que la desvinculación del cargo, quebrantaría sus garantías constitucionales y le ocasionaría un perjuicio irremediable en su salud, dada la interrupción al tratamiento. Por lo anterior, solicitó, como medida provisional, suspender los traslados aprobados mediante los Conceptos 51 y 54 emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, hasta tanto fuera certificada su rehabilitación. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 22 de agosto 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga admitió la acción, vinculó a los atrás anotados, dispuso su notificación para garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción y negó la medida provisional. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Tuluá indicó que «en el término concedido, previo el estudio de las hojas de vida de los interesados, se procedió a emitir la Resolución No. 07 de 21 de agosto de 2019, mediante la cual se decide nombrar en propiedad al señor Carlos Humberto Mendoza Rodríguez […] en el cargo de escribiente nominado de [ese despacho]»; y por último mencionó que dicha resolución se encontraba en proceso de notificación. La Administradora de la EPS Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S., señaló que esa entidad no vulneró derecho alguno del accionante y pidió su desvinculación. El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca manifestó que su vinculación «es improcedente por tratarse de una controversia sobre el nombramiento y remoción de servidores judiciales, que […] dentro de las funciones constitucionales y legales asignadas a esta Corporación, no aparece la de nominador de los empleados de los Juzgados, por cuanto dicha dificultad, esta atribuida a los jueces […] lo que evidencia ausencia de nexo causal entre la acción constitucional impetrada y los derechos según el accionante afectados».
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva. Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2019, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, luego de remitirse a varias decisiones de la Corte Constitucional frente a la estabilidad laboral, concedió el amparo al considerar que: El joven BRYAN STEVEN presenta una afectación de salud considerable producto de un evento fortuito, como lo fue el accidente de tránsito que le ocasionó varias fracturas en su cuerpo, y que le ha impedido desempeñar sus actividades laborales; esta situación permite deducir que el actor se halla dentro de la órbita de protección especial constitucional frente a lo cual se configuraría el concepto de estabilidad laboral reforzada.
Razón válida para determinar la procedencia de la presente acción de tutela, pues como ya se tiene demostrado, ante el nombramiento en propiedad del nuevo empleado en el cargo de escribiente, es inminente la afectación que se pueda encontrar el actor, ante la desvinculación del cargo, especialmente por la consecuente desafiliación a la seguridad social.
No obstante, en razón a que el actor se encuentra incapacitado y se encuentra a la espera del tratamiento que le permita restablecer su salud, y lo habilite para el desempeño laboral, es necesario que mediante la presente acción se disponga la continuidad del vínculo laboral, a efectos de mantener la seguridad social activa, en virtud de la disminución física que presenta.
Sin embargo, es de tener en cuenta, como ya lo ha mencionado la Corte Constitucional que las garantías reconocidas a quien hace parte del retén social no desplazan al empleado que ingresa a la carrera administrativa, es por eso que el otorgamiento del amparo no estará dirigido a la suspensión de los conceptos favorables de traslado No. 51 y 54 de los señores Gustavo Adolfo Londoño Sua y Carlos Humberto Mendoza Rodríguez, para el cargo de escribiente en propiedad del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá (V), o es decir, a la suspensión del nombramiento que ya realizó el Juez accionado mediante la Resolución No. 07 de 21 de agosto de 2019, al señor Carlos Humberto Mendoza Rodríguez, sino que se circunscribirá a la protección específica de los derechos a la seguridad social y salud, como mecanismo transitorio de amparo, teniendo en cuenta las circunstancias de debilidad manifiesta o indefensión comprobadas.
Y es que debe insistirse que la protección de las personas con “discapacidad” -para el caso del actor respecto de la limitación por la cual se encuentra incapacitado, exige que el Estado y la sociedad en su conjunto contribuyan para lograr la realización efectiva de sus derechos, que no se les aislé y puedan tener igualdad de oportunidades, y dentro de las medidas a adoptar como afirmación de dichas garantías, perfectamente tiene cabida brindarle al actor, considerando la complejidad de sus padecimientos, la certeza de que podrá continuar con su tratamiento médico de recuperación y percibiendo el auxilio monetario por su incapacidad.
En consecuencia, se concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, y se ordenará a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI, […] mantener afiliado al sistema de seguridad social (salud y pensión), al accionante BRYAN STEVEN DUQUE RAMIREZ, […], efectuando las respectivas cotizaciones mientras subsistan las incapacidades médicas.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó e indicó que «la decisión del Tribunal desbordó en su discrecionalidad los límites impuestos por la jurisprudencia constitucional […] puesto que, luego de considerar erróneamente que los derechos al ingreso a la carrera administrativa del Sr. Mendoza Rodríguez se encontraban comprometidos, tomó una decisión contraria al principio de estabilidad laboral vertido desde el artículo 53 constitucional.
Obsérvese, que al no haber derechos afectados por parte del empleado, era plenamente factible, luego de realizar un correcto test de ponderación bajo las luces del fundamento axial de la constitución, suspender tanto el traslado como el nombramiento en propiedad del empleado […]»; por lo que solicitó que se suspendieran los Conceptos 51 y 54 emitidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, así como la Resolución No. 07 de 21 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá nombró en propiedad a Carlos Humberto Mendoza Rodríguez en el cargo de escribiente; y finalmente se mantenga en el mencionado cargo hasta que se complete su periodo de recuperación «frente a cualquier diagnóstico que tenga relación causal con el siniestro ocurrido de 2 de mayo de 2019».
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali impugnó y advirtió que « se encuentra ampliamente decantado por la jurisprudencia […] el hecho de ejercer un cargo en provisionalidad, otorga a los empleados una “estabilidad relativa”; y por ello resulta importante advertir y estudiar el caso en concreto para poder adoptar la decisión adecuada y que en derecho corresponda […]»; además, que no se puede obligar a esa entidad «para que continúe cancelando la seguridad social del accionante, cuando el mismo ya no estará vinculado laboralmente con la administración judicial, llevando a esto a un detrimento patrimonial, aspecto que en momento alguno analizó y valoró la Sala Laboral del Tribunal de Buga, al momento de emitir el fallo».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De esta manera, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.
Si bien es cierto, esta Sala ha señalado que a través de este mecanismo constitucional no es permitido al juez de tutela arrogarse funciones que corresponden a otras entidades, en virtud de lo dispuesto en la Constitución y la ley, pues para el efecto existe en el ordenamiento jurídico la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, es necesario en cada caso verificar la idoneidad del medio de defensa a fin de salvaguardar garantías mínimas de quien acude al amparo, que le impide acudir de manera inmediata a las acciones previstas en el ordenamiento jurídico.
A través de esta acción constitucional el accionante solicitó que se le mantuviera en el cargo de escribiente en provisionalidad en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tuluá, dada su condición actual de incapacidad generada por el accidente de tránsito sufrido; también pidió la suspensión de los Conceptos 51 y 54 de 4 de julio de 2019, proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, en los que se ordenó el traslado de Gustavo Adolfo Londoño Sua y Carlos Humberto Mendoza Rodríguez al cargo que él ocupa, así como la Resolución No. 07 de 21 de agosto de 2019, en la que se nombró en propiedad a Mendoza Rodríguez.
En el presente caso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en primera instancia constitucional, consideró que el accionante se encontraba «discapacitado» debido a su incapacidad y en espera del tratamiento que le permitiera recuperarse, de ahí que refiriéndose puntualmente a la protección de sus derechos a la seguridad social y salud, concedió el amparo y ordenó a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali, mantenerlo afiliado al Sistema de Seguridad Social hasta tanto subsistan las incapacidades.
Contra la anterior decisión el accionante y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali impugnaron, el primero por cuanto consideró que debían dejarse sin efectos los conceptos favorables de traslado, y la segunda, porque resaltó la improcedencia de la continuación de la afiliación ante un detrimento patrimonial. Frente al tema, es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales y los regímenes especiales de creación constitucional.
La carrera judicial está regida por el Capítulo II del Título VI, de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», cuyo propósito es la eficacia de la gestión, la igualdad de posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos y la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio.
De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues estos últimos gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. Sin embargo, tal y como esta Sala lo ha mencionado entre otras, en sentencia STL1682-2019 «la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa». Y es que en ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional.
El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a obtener al empleo público por haber superado el concurso de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales, en este caso, los del actor dada su condición de incapacidad temporal de su salud.
Para dirimir ese conflicto la autoridad administrativa, o en este caso la judicial, deberá realizar un juicio de ponderación, interpretando las normas de manera razonable y compatible con los derechos fundamentales de los afectados. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la administración estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea en la mayor medida posible, de los derechos constitucionales del aspirante y del actor por su condición de salud.
En ese orden, el empleado que ejerce un cargo en provisionalidad, ostenta ciertas garantías en casos de sujetos de especial protección constitucional, derivada de la maternidad, discapacidad y los prepensionados entre otros, la cual debe ceder ante los derechos de quienes adquieren los beneficios de carrera y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático o disponer su nombramiento en un lugar diferente al que eligió de manera voluntaria, por lo que el retiro de aquello obedece a razones objetivas y constitucionalmente legítimas.
En el presente caso, valga reiterar que la desvinculación del promotor no es arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en la rama judicial debe hacerse por méritos y que su vinculación en provisionalidad tenía las implicaciones de culminar una vez quien ganó el concurso optara para ocupar dicho cargo.
Así las cosas, y teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otras herramientas de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los conceptos 51 y 54 de de 4 de julio de 2019, y la Resolución No. 07 de 2019, para obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y si bien la Sala no desconoce la situación de salud del accionante y el perjuicio que le causa la pérdida del empleo lo cierto es que, no se puede a quien ya se le concedió legítimamente el traslado como empleado de carrera para el cual concurso.
Ahora bien, cumple aclarar que en este caso no procede el amparo ni la orden provisional ordenada por el juez constitucional de primera instancia, dado que el accionante no ostenta aún la calidad «discapacitado»; dado que se encuentra en proceso de recuperación de las lesiones sufridas, sin que se encuentren secuelas. En un caso de similares contornos esta Sala en sentencia STL13856-2018, sostuvo que: De lo anterior puede colegir esta Sala, que si bien es cierto que el servidor público que ejerce un cargo en condición de provisionalidad, goza de determinada protección en algunos casos, no es menos cierto el hecho que, quien se ha presentado a concurso de méritos para ocupar el mismo escaño, y supera satisfactoriamente las pruebas para ello, adquiere un derecho subjetivo y preponderante a la hora de su nombramiento, que lo hace acreedor meritocráticamente, a ocupar con preferencia y en calidad de titular, la plaza vacante en disputa, dígase en nombramiento directo o traslado legítimo, como en el caso sub judice.
Y fue enfático en el concluir que: Para esta Sala de la Corte, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad, ya que como se encuentra plenamente demostrado y aceptado en el plenario, la señora Pérez Pereira, se venía desempeñando como titular en un cargo de carrera, y solicitó legítimamente un traslado para otro puesto que se encontraba ocupado por una persona en provisionalidad, para lo cual acudió a la autoridad competente, en este caso el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el cual, una vez estudiado y analizado el caso a la luz de las normas vigentes sobre carrera judicial, avaló el mismo rindiendo concepto favorable, el cual fue remitido al juzgado plurimencionado, para que la titular de ese Despacho tomara la determinación, acatando a la postre la señora juez, el concepto favorable de la entidad y procediendo a emitir el respectivo acto administrativo de nombramiento en calidad de titular, a la ya mencionada señora.
Y que: Por último agrega esta Sala, que para atacar los actos administrativos cuestionados por esta vía, a la actora le quedan las opciones que se encuentran contempladas en el CPACA, siendo ese el camino correcto para manifestar e invocar su disconformidad, en virtud del principio de residualidad y subsidiariedad, característicos de esta acción de amparo.
Por las consideraciones expuestas, se REVOCARÁ la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y, en consecuencia, se NEGARÁ el amparo a BRAYAN STEVEN DUQUE RAMÍREZ.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, en consecuencia, se NEGARÁ el amparo a BRAYAN STEVEN DUQUE RAMÍREZ.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-12 V.00