CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 95215 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL14166-2021 Radicación n.° 95215 Acta 39 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido el 22 de septiembre de 2021 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, dentro de la acción de tutela que adelanta NIDIA FABIOLA HERNÁNDEZ MARÍN contra la parte recurrente, trámite que se hizo extensivo a LUZ DARY QUINTERO TOLOSA.
I.
ANTECEDENTES La ciudadana Nidia Fabiola Hernández Marín instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, trabajo, igualdad y «debido proceso administrativo », presuntamente vulnerados por la convocada. En lo que interesa al presente trámite constitucional, refirió que, el 1 de julio de 1998, se vinculó a la Procuraduría General de la Nación, para ejercer, en propiedad, el cargo de secretaria de procuraduría grado 12.
Posteriormente, concursó y fue nombrada en carrera administrativa como profesional universitario grado 17. Destacó que, entre el 6 de junio de 2012 y el 5 de febrero de 2014, el Procurador General de la Nación la nombró en comisión para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, esto es, el de procuradora judicial I de la Procuraduría 201 Judicial I para la Conciliación Administrativa de Neiva.
Sostuvo que, entre el 5 de agosto de 2014 y 4 de febrero de 2016, y, en cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, el procurador la nombró en encargo como procuradora judicial I de la Procuraduría 201 Judicial I para la Conciliación Administrativa de Neiva. Y, a partir del 10 de marzo de 2016, se posesionó en encargo como procuradora judicial I de la Procuraduría 11 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Tunja, empleo del cual, adujo, se le venía prorrogando «sin solución de continuidad, por el término de SEIS (6) MESES, por mandato del artículo 188 del decreto 262 de 2000.
Se presentaron entonces más de DIEZ (10) PRÓRROGAS sucesivas». Indicó que, a través de Decreto 340 de 1 de marzo de 2021, se dispuso prorrogar el encargo por dos meses, y, luego, por el mismo periodo y, finalmente, en Decreto 895 de 30 de junio de 2021 se le amplió por tres meses más. Destacó que, en Decreto 1141 de 20 de agosto de 2021, se dio por terminado el encargo «anticipadamente» y se dispuso el reintegro al cargo en propiedad, esto es, al de profesional universitario grado 17 de la Procuraduría Regional de Boyacá. Afirmó que, en Decreto 1142 de 20 de agosto de 2021, la accionada nombró en provisionalidad a Luz Dary Quintero Tolosa, hasta por seis meses, en el empleo de procuradora judicial I de la Procuraduría 11 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Tunja, pero con asignación de funciones en la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en Bogotá. Alegó que el Decreto 1141 de 20 de agosto de 2021 se notificó mientras disfrutaba sus vacaciones, concedidas entre el 23 de agosto de 2021 y 13 de septiembre de 2021, y que el mismo se efectuó «de manera irregular y sin motivación», pues únicamente se fundamentó en que el Decreto 262 de 2000 establece que por razones del servicio se puede dar por terminado el encargo, aun, antes del vencimiento del término por el cual fue concedido.
Puntualizó que el puesto ocupado en encargo pertenece a la carrera administrativa y se encuentra vacante de forma definitiva y no existe lista de elegibles en firme, toda vez que ni siquiera se ha abierto concurso para proveerlo, de ahí que, en su sentir, tenía una estabilidad laboral relativa, máxime que tenía una alta calificación o evaluación de desempeño. Criticó que en su cargo se asignó a «LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA EN BOGORÁ D.C., dejando totalmente acéfalo el servicio, es decir sin PROCURADOR JUDICIAL I PARA ASUNTOS DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL EN TUNJA».
Agregó que tiene 56 años, que cuenta con más de 1300 semanas cotizadas y que la decisión de terminarle el encargo disminuye su ingreso base de cotización al sistema pensional « estando a tan solo TRES (3) meses del cumplimiento de la edad como requisito para pensionarse », habida cuenta que el sueldo como procuradora resulta superior. Con fundamento en lo anterior, la parte accionante pretendió que se protegieran las prerrogativas constitucionales invocadas y, en consecuencia, se deje sin efecto el Decreto 1141 de 20 de agosto de 2021 y, en su lugar, se ordene su reintegro como procuradora judicial I de la Procuraduría 11 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Tunja y se disponga el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la terminación del encargo hasta que se haga efectivo su reincorporación. Subsidiariamente, pretendió se conceda la protección transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, mientras la jurisdicción contencioso administrativa resuelve el medio de control pertinente.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 9 de septiembre de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vinculó a Luz Dary Quintero Tolosa, con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Igualmente, se notificó de la súplica a la Procuraduría Regional de Boyacá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, o quien haga sus veces.
Dentro del término de traslado, la Procuraduría General de la Nación realizó un recuento de la normativa aplicable a su propio régimen especial de carrera y analizó la figura del encargo y del nombramiento en provisionalidad, destacando la facultad discrecional del nominador. Además, hizo alusión a la presunción de legalidad de los actos administrativos, en la medida que la decisión de nombrar, encargar o dar por terminado el encargo obedece a la necesidad de dar continuidad al servicio o mejorar su prestación en todo el territorio nacional.
Concluyó que no vulneró las prerrogativas incoadas y que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa idóneo para atacar el acto administrativo, como lo es el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime que no se configura un perjuicio irremediable; que la convocante no ostenta la calidad de prepensionada y que la resolución criticada tiene respaldo legal.
El Sindicato de Procuradores Judiciales coadyuvó el amparo, en argumentos parecidos a los de la parte accionante. La Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación rindió informe de las actuaciones administrativas y de las disposiciones aplicables al caso. Resaltó que la calificación en la evaluación de desempeño no son justificación para permanecer en el encargo «tanto es así, que, en el formato de evaluación de nivel de desempeño laboral para servidores en encargo tiene impresa la siguiente anotación (…) Tampoco garantiza la permanencia en el encargo.
La procedencia de los nombramientos en encargo y sus prórrogas se rigen por lo señalado en los Artículos 185, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 200”». También hizo énfasis en la naturaleza temporal y transitoria del encargo, al igual que en la facultad discrecional del nominador. Frente al nombramiento de Luz Dary Quintero Tolosa, manifestó que la norma permite que en caso de vacancia definitiva se nombre en encargo a los empleados de carrera o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño, tal y como sucedió en el asunto.
Surtido el trámite de rigor, en providencia de 22 de septiembre de 2021, el juez constitucional de primera instancia concedió el amparo al debido proceso, tras estimar que no se motivó el acto administrativo que dio por terminado el encargo, pues no se plasmaron las razones por las cuales se adoptó la determinación, toda vez que desempeñaba un cargo de carrera que no fue ocupado por un servidor en carrera administrativa y que la necesidad del servicio «resulta una justificación indefinida, general y abstracta ».
Así, dejó sin efecto el Decreto 1141 de 2021 y, por ende, ordenó el reintegro de la tutelista, siempre que el cargo no haya sido provisto mediante concurso ni se haya suprimido o cumpla con la edad de retiro forzoso «con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, suma de la cual se deberá descontar el valor que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido.
Asimismo, al pago (sic) los aportes al sistema de seguridad social integral». III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Procuraduría General de la Nación la impugnó, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Al descender al sub judice, encuentra la Sala que la solicitud de amparo se remitió, principalmente, a que se deje sin efecto el Decreto 1141 de 20 de agosto de 2021 y, en su lugar, se ordene su reintegro al cargo como procuradora judicial I de la Procuraduría 11 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Tunja y se disponga el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la terminación del encargo hasta que se haga efectivo su reincorporación. Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, como lo ha establecido la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas, CC T-260 de 2018, CC T-059 de 2019, CC T-340 de 2020, es decir, si acata los requisitos de legitimación en la causa por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad.
Así, es importante indicar que: (i) Nidia Fabiola Hernández Marín se encuentra legitimada en la causa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que es la titular de los derechos invocados. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió el acto administrativo reprochado.
(iii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que ha transcurrido entre los hechos que la promotora estima lesivos de sus prerrogativas fundamentales es de menos de un mes, pues el Decreto Decreto 1141 de 2021 data de 20 de agosto de 2021, mientras que la súplica se presentó el 9 de septiembre de 2021. (iv) No obstante, se habrá de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, se declarará improcedente el amparo, habida cuenta que no se satisface el presupuesto de subsidiariedad, pues el sendero para discutir la legalidad que mereció su reproche, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se debe adelantar ante la jurisdicción administrativa, oportunidad dentro de la cual tiene la posibilidad de discutir, ante el juez natural y previas las formas propias de dicho juicio, si el acto administrativo que le resultó gravoso se encuentra o no ajustado a derecho.
Mecanismo de defensa judicial que resulta idóneo, dado que, además, la accionante puede solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes como la suspensión de la resolución, según lo previsto en el artículo 230 de la normativa mencionada. Por consiguiente, esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo del medio idóneo ordinario de defensa judicial, comoquiera que un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y va en contravía de los mencionados principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, autonomía, juez natural e independencia judicial.
De manera que, resulta claro que la salvaguarda pretendida deviene improcedente, ya que conforme se indicó, la petente no agotó los mecanismos legales que tiene a su alcance para controvertir la actuación cuestionada y, en tal medida, no es el juez de tutela el competente para pretermitir los referidos instrumentos a través de esta vía tuitiva, comoquiera que ello supondría una intervención injustificada en la órbita de competencia de otras autoridades, a todas luces incompatible con la Constitución y con la ley.
Ahora, aunque el incumplimiento del principio previamente señalado podría, eventualmente, resultar indiferente ante la existencia de un perjuicio grave, inminente o irremediable, lo cierto es que en el presente asunto la tutelante no acreditó una afectación de tal entidad que amenazara o vulnerara sus derechos fundamentales, circunstancia que impide habilitar la intervención, incluso transitoria, del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que la convocante ya tiene las semanas requeridas para pensionarse y que, en la actualidad, se encuentra vinculada laboralmente a la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de profesional universitario grado 17 de la Procuraduría Regional de Boyacá. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se habrá de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar improcedente el amparo.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 11 SCLAJPT-12 V.00