CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 95209 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL14163-2021 Radicación n.° 95209 Acta 39 Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JULIO MANUEL ZÁRATE VILLALOBOS contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2021 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Montería, dentro de la acción de tutela que promovió contra el GRUPO DE JUECES PENALES PARA ADOLESCENTES y COMITÉ GENERAL DEL CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES PARA LOS JUZGADOS PENALES PARA ADOLESCENTES, ambos de la ciudad de MONTERÍA, y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA, trámite al que fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES ).

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de las garantías fundamentales al mínimo vital, debido proceso, trabajo y dignidad humana, presuntamente vulneradas por los accionados. Indicó que nació el 19 de enero de 1951 y cuenta con 71 años; que laboró al servicio de la Rama Judicial desempeñando el cargo de escribiente en el Centro de Servicios Juzgados Penales para Adolescentes de Montería desde el 16 de octubre de 1990 y hasta el 12 de diciembre de 2016, cuando, por haber cumplido 65 años, fue retirado; que recurrió tal determinación en reposición y apelación, recursos que fueron desatados, respectivamente, por Resoluciones números 003 de 13 de enero y 05 de 3 de febrero de 2017, última por medio de la cual se «revoca el acto administrativo de retiro del servicio aplicando la figura del decaimiento, en razón de la expedición de la Ley 1821 de 2016, que elevó el retiro forzoso a los 70 años».

Expuso que una vez cumplió los 70 años, el Centro de Servicios Judiciales Penales para Adolescentes Montería – Córdoba, por acto administrativo nº 006 de 29 junio de 2021 lo retiró del servicio a partir del 19 de julio de 2021; que recurrió tal determinación en reposición y apelación, y los días 19 y 29 de julio de esta anualidad, fueron resueltos respectivamente, manteniéndose indemne la decisión. Afirmó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba emitió la Resolución CSJCOR21-465 de 11 de agosto de 202, por la cual fue excluido del « Registro Seccional de Escalafón de Carrera», circunstancia por la cual quedó en condiciones de afectación al mínimo vital, pues dejó de recibir su salario que ascendía a la suma de $3.399.344, haciéndosele incurrir en mora en el pago de las obligaciones bancarias adquiridas, dado que del monto de la pensión gracia que le fue reconocida por Cajanal mediante Resolución nº 19184 de julio de 2002, por haber laborado como docente de medio tiempo, solo percibía un valor neto de $417.914.

Precisó que se afilió y cotizó al ISS y el 29 de julio de 2015 elevó petición solicitando la pensión de vejez, la cual fue negada por Colpensiones mediante Resolución nº. GNR 17747 de 21 de enero de 2016; que formuló recurso de apelación y por acto administrativo nº VPB 19165 de 27 de abril de esa anualidad mantuvo intacta la decisión a pesar de que era beneficiario del régimen de transición, dado que al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1994, contaba con 40 años de edad, beneficio que mantuvo aun con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, por tener acumuladas 750 semanas y debido a tal situación le asistía derecho al derecho reclamado en aplicación del Decreto 546 de 1971.

Adujo que en el año 2016 presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, la cual correspondió por reparto al Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, decurso en el que por sentencia de 16 de junio de 2017 se negaron las pretensiones de la demanda; que apeló y el proceso fue remitido al Consejo de Estado Sección Segunda, escenario en el que se encuentra a la espera de que se emita la correspondiente sentencia. En suma, aseguró que la desvinculación del servicio ha atentado contra sus garantías, en la medida en que las disposiciones contenidas en los artículos 130 del Decreto 1660 de 1978 y 204 de la Ley 270 de 1996, no fueron analizados armónicamente.

Con fundamento en tales supuestos fácticos solicitó como medida provisional la « suspensión […] de los efectos de los actos administrativos reseñados […] hasta que se falle […] la presente acción constitucional» y, de fondo que: 1. Se inaplique por inconstitucional, en este caso, las disposiciones normativas referentes al retiro forzoso, utilizadas como sustento de los actos administrativos de retiro del servicio. 2.

Ordenar, de manera transitoria, suspender los efectos de la Resolución nº. 006 del 29/06/2021 proferida por el Grupo de Jueces Penales para Adolescentes de Montería, por lo cual resuelve recurso de reposición, Resolución nº CSJCOR21-465 del 11/08/21, expedida por el Consejo Seccional de Córdoba, excluyéndolo del Registro Seccional de Escalafón de Carreta Judicial. 3.

Ordene su reintegro, sin solución de continuidad, en el cargo que venía ocupando. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Es importante precisar que la presente acción inicialmente fue radicada ante el Consejo de Estado Sección Primera y el magistrado a quien correspondió por reparto, por auto de 24 de agosto de 2021 y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021, por el cual se modificó el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, las reglas de reparto de la acción de tutela, y concretamente en el numeral 6 que reza: Las acciones de tutela dirigidas contra los Consejos Seccionales de la Judicatura y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial […].

(Negrillas por fuera del texto original)», remitió las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. En virtud de lo anterior fue que por proveído de 2 de septiembre de 2021 la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería avocó conocimiento, ordenó notificar a las autoridades judiciales convocadas y negó la medida provisional deprecada.

El Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales para Adolescentes de Montería (Córdoba) manifestó que sí era posible separar o retirar del cargo definitivamente a un servidor judicial por la causal consistente en haber llegado a la edad de retiro forzoso, la cual estaba concebida como una de las prevista para el retiro del servicio en la Ley 270 de 1996, en el artículo 149 que dice: « RETIRO DEL SERVICIO.

La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: (…) 4. Retiro forzoso motivado por edad». Además, es la edad límite establecida en la Ley 1826 de 2016 cuyo artículo 1° reza: “(Artículo corregido por el artículo 1 del Decreto 321 de 2017). La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.

Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia ». Asentó, además, que como cursaba en el Consejo de Estado la demanda impetrada por Zárate Villalobos a través de la cual perseguía el reconocimiento de la pensión por el tiempo de servicio con la Rama Judicial, esa entidad considera que como el recurrente había llegado a la edad de retiro forzoso y actualmente tenía reconocida una pensión, no podía verse avocada a mantenerlo en el servicio hasta que la autoridad administrativa resolviera la reclamación que el servidor judicial ha presentado, «pues debe ser ante esa entidad donde el señor ZÁRATE VILLALOBOS, y su apoderado judicial deben centrar la defensa de sus derechos», pues lo contrario sería obligar a la administración a tener vinculada hasta una fecha incierta e indeterminada a una persona que ya cumplió con todos sus requisitos para la pensión, a quien ya «se le otorgaron todos los plazos concebibles legalmente para adelantar los trámites necesarios para obtenerla y que ya goza de una pensión por otra relación laboral».

De otra parte, explicó que no se cumplía con el presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad, además de que no se evidenciaba la causación de un perjuicio irremediable. Con base en los precedentes argumentos solicitó que deniegue el amparo. El Grupo de Jueces Penales para Adolescentes de Montería realizó un recuento de las actuaciones administrativas adelantadas en el trámite de la desvinculación del accionante haciendo énfasis en que la decisión de retiro del servicio se fundamentó en la causal objetiva de cumplimiento de la edad de retiro forzoso de 70 años, ya cumplidos por el servidor judicial para la fecha de su retiro, por lo que se presumía su legitimidad.

Indicó que se desatendió el requisito de subsidiaridad, toda vez que el accionante podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo procesal idóneo para efectuar el control de legalidad del acto controvertido, por lo cual la acción se tornaba improcedente debido al carácter residual de la tutela, que no se podía utilizar para reemplazar los medios ordinarios previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, de manera que se debía declarar improcedente el amparo deprecado.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba aceptó que en efecto expidió la Resolución CSJCOR21-465 del 11 de agosto de 2021, en el marco constitucional y legal según lo establecido en el numeral 4 del artículo 149 de la Ley 270 de 1996 que consagraba el retiro del servicio; la cual adujo que notificó al ahora accionante mediante oficio CSJCOOP21-660 del 12 de agosto de 2021, dirigido al buzón de correo electrónico gust366@hotmail.com, precisando que «[…] el 31 de agosto venció el término para que presentará los recursos de reposición y apelación y no lo hizo, quedando en firme el acto administrativo de exclusión».

Colpensiones aseveró que no era posible considerar que tuviera responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales alegados, puesto que la tutela se refería a una prestación que no era competencia de esa entidad reconocerla, por lo que solicitó su « DESVINCULACIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ». Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente por sentencia de 15 de septiembre de 2021, declaró «improcedente» el amparo, bajo los siguientes argumentos: En el sub examine, encontramos que las Resoluciones de las cuales busca su suspensión el actor, son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluso, debe precisar la Sala que el señor Zárate Villalobo, tuvo la oportunidad de presentar recurso de reposición y de apelación en contra de la Resolución Nº CSJCOR21-465 del 11 de agosto de 2021, expedida por el CONSEJO SECCIONAL DE JUDICATURA DE CÒRDOBA, por la cual se le excluye del Registro Seccional de Escalafón de Carrera Judicial, lo que además fue informado en dicha Resolución, sin que obre prueba en el plenario de que efectivamente el tutelista haya agotado todos los recursos con que contaba tanto administrativamente como en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo que no resulta procedente el presente auxilio tuitivo, máxime cuando si bien la acción de tutela excepcionalmente procede contra actos administrativos cuando se busca utilizar de manera transitoria al existir un perjuicio irremediable, esta situación en el asunto que nos convoca no se presenta, pues si el actor se duele de que se le estaría afectando su mínimo vital y el de su esposa, ante lo anterior ha de indicarse que el tutelante cuenta con una pensión gracia reconocida por el Magisterio, que si bien, advierte que de esta se le realizan múltiples descuentos, recibiendo un valor inferior a la mitad del SMLMV, lo cierto es que no se encuentra totalmente desprotegido, además debería contar con su liquidación y cesantías para sobrellevar su situación económica mientras el Juez natural toma una decisión en derecho, sobre el reconocimiento o no de su pensión. III.

IMPUGNACIÓN El accionante en escrito enviado por correo electrónico el 21 de septiembre de 2021, por una parte, desiste de la pretensión referente a que se ordene, «de manera transitoria, suspender los efectos de la Resolución Nº csjcord21. 465 del 11/08/2021, excluyendo[lo] del Registro Seccional de Escalafón de Carrera Judicial, por tratarse de un acto administrativo de ejecución, que en términos generales no susceptible de control de legalidad».

Y por otra, como argumentos de la impugnación adujo que aun cuando los actos administrativos por medio de los cuales fue retirado del servicio y se resuelven los recursos formulados contra este, ciertamente podían ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario en el que inclusive podía solicitar como medida provisional la suspensión de estos, también lo era que ese mecanismo no era « idóneo para salvaguardar los derechos fundamentales que estaban en juego », además de que la autoridad administrativa para resolver sobre esa medida podía tardar hasta un (1) año y de ello daba cuenta un caso en el que un docente la solicitó y ese fue el tiempo que transcurrió para que fuera resuelta, demora que, en su criterio, agravaba su situación causándole un perjuicio irremediable, lo cual no podía pasar desapercibido, dada su condición de adulto mayor que ostenta y las condiciones económicas.

IV. CONSIDERACIONES. De acuerdo con lo alegado con la impugnación, la Sala se abstiene de pronunciarse respecto de la pretensión, que dice el accionante, desiste, teniendo en cuenta que sobre la misma ya se resolvió en primera instancia. Ahora en lo que tiene que ver con los argumentos de la impugnación, vale memorar que esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la protección de los derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión jurídica entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de instrumentos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución Política; en otras palabras, ese carácter supletorio o residual obedece específicamente a la necesidad de preservar las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, en consonancia con los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la salvaguarda de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, como quiera que uno de los fines esenciales del estado es «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (Art. 2°CN).

De esa forma, pues así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previa la interposición de la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, eso sí, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

De ahí que el uso de la acción constitucional sea excepcional y deba ser analizado de conformidad con las circunstancias particulares que rodean cada caso, dado que la exigencia de la subsidiariedad se disolverá, únicamente, cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente.

Siguiendo esa línea de pensamiento, emerge con claridad que a pesar de que los reproches esbozados por el tutelante están enfocados a través de este mecanismo excepcional a que suspendan transitoriamente los efectos de la Resolución nº. 006 del 29 de junio de 2021, proferida por el Grupo de Jueces Penales para Adolescentes de Montería, por la cual resolvió el recurso de reposición que formuló contra aquella que lo retiró del servicio y, en consecuencia, se disponga su reintegro, lo cierto es que se desatendió el presupuesto que fue estudiado con precedencia, ya que omitió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual es legalmente procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, escenario en el que bien puede solicitar como medida provisional, precisamente lo que aspira a través de este mecanismo excepcional, sin que sea admisible el argumento del accionante, sobre la presunta demora en la resolución de esa medida, máxime cuando ni siquiera ha intentado tal mecanismo.

En esas condiciones, es evidente que la actuación de la parte accionante resulta inadmisible al no utilizar los mecanismos de defensa judicial establecidos por el legislador, de modo tal que su incuria se convierte en signo inequívoco de asentamiento a lo resuelto en los actos administrativos criticados. Así las cosas, se infiere que la presente queja constitucional se formula no solo como remedio para enmendar su propio descuido, sino también como alternativa judicial para obtener la resolución de su caso, proceder que de ocurrir desbordaría los cimientos de instituciones de gran relevancia como la seguridad jurídica, usurpando de paso la competencia de quien fue designado por el legislador para dirimir la discusión jurídica planteada, finalidad que está lejos de adecuarse al objetivo de la tutela.

Ahora bien, puede decirse que si la acción de tutela se presentó con miras a evitar un perjuicio irremediable, viene al caso recordar que la Corte Constitucional, unificadora de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, en reiteradas oportunidades ha definido que el perjuicio irremediable a que se refiere la procedibilidad de esta acción se presenta cuando «(…) el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen».

Y que para determinar tal clase de perjuicio es imperativo tener en cuenta que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, que las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes, y que la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos.

En el asunto examinado no es procedente la acción en las condiciones aludidas, por cuanto, y sin lugar a duda, la parte accionante no demostró que necesariamente le sobrevendría un perjuicio irremediable de no intervenir urgentemente el juez constitucional, en la medida que solo manifestó que es un adulto mayor y que no cuenta con los ingresos pasaderos suficientes para sobrevivir mientras se decide el litigio sobre la pensión de vejez, argumentos que per se no son suficientes para que intervenga el juez de tutela, en tanto no está desprotegido, toda vez que devenga la pensión gracia reconocida por Cajanal.

Vale poner de presente al accionante que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de Ley 446 de 1998, tiene la posibilidad de solicitar ante el Consejo de Estado la prelación de turno dentro del proceso que adelante tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, a fin de que esa Corporación determine si las circunstancias alegadas en este escenario encajan dentro de las previstas, para acceder a tal excepción. En esas condiciones, y sin necesidad de más argumentos de confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 14 SCLAJPT-12 V.00