República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64339 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1416- 2016 Radicación n.° 64339 Acta 4 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil dieciséis (2010) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JOHAN FELIPE GRISALES GALEANO, en su calidad de accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que interpuso contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL, trámite al cual se vinculó a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES de la misma entidad. 1.

ANTECEDENTES El convocante instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, a la SALUD, al TRABAJO, al MÍNIMO VITAL, a la IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO, a la DIGNIDAD HUMANA y a la PROTECCIÓN ESPECIAL DE DISMINUIDOS. Indicó que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional el 15 de febrero de 2011, luego de lo cual fue alumno para Soldado Profesional e inició labores como tal el 7 de mayo de 2013, en el Batallón «Fuerzas de Despliegue Rápido», es decir, durante 3 años, 9 meses y 20 días; no obstante, el 30 de septiembre de 2015, se le notificó la O.A.P. Nº 2081 emitida el día 22 del mismo mes y año, a través del cual se le retira del servicio.

Adujo que desconoce los motivos de dicha determinación, toda vez que no fueron plasmados en el acto administrativo; que lo único que se enuncia es que fue el Comandante de Fuerza de Despliegue Rápido el que solicitó el retiro del servicio. Sostuvo que está desempleado y que no conoce los argumentos que tuvo la institución para tomar tal decisión, lo que le ha impedido ejercer el derecho de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Agregó que el 11 de noviembre de 2015, elevó solicitud de conciliación a la Procuraduría General de la Nación, por lo que considera, en relación con la tutela que «ambas acciones se pueden llevar simultáneamente y la una no excluye la otra de acuerdo con el artículo 8 del decreto 2591 de 1991». Por lo anterior, solicitó como medida provisional, ordenar el reintegro a su cargo como Soldado Profesional y suspender el acto administrativo que dispuso su retiro, a efectos de evitar un perjuicio irremediable; en últimas pidió disponer su reincorporación «como mecanismo transitorio», con el pago de sueldos, prestaciones y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro, hasta que sea efectivamente reincorporado; así mismo, declarar la suspensión de la O.A.P. Nº 2081, y ordenar al Ejército Nacional que realice la exposición efectiva de los argumentos que motivaron su retiro discrecional.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 1º de diciembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, vinculó a la Dirección de Sanidad y Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, y dispuso su notificación para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción; así mismo, negó la medida provisional solicitada.

La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional indicó que el acto administrativo motivo de controversia fue expedido por la Dirección de Personal, dependencia a la cual remitió la comunicación de la acción por competencia. La Dirección de Personal del Ejército, adujo que la entidad hizo uso de la facultad discrecional concedida en el D. 1793/2000 y que cualquier discusión frente a tal determinación debe plantearse a través de la acción correspondiente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que hace improcedente la tutela.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2015, negó el amparo; para el efecto, expuso que dado el carácter residual de este mecanismo, lo pretendido resulta improcedente, toda vez que el acto controvertido puede ser demandado ante la justicia contencioso administrativa, en la que además, puede solicitar su suspensión; aunado a lo anterior, estimó que el promotor aportó copia de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el 11 de noviembre de 2015, la cual, «si bien no demuestra la existencia del proceso judicial, si acredita una gestión dirigida a atacar el acto administrativo».

De otra pate, estimó que al analizar la O.A.P. que comunicó el retiro, «expone razones suficientes para cuestionar el comportamiento e idoneidad en la prestación del servicio para la Fuerza Pública del ex Soldado Profesional GRISALES GALEANO, pues si bien, su argumentación podría considerarse amplia, dicho acto refiere una solicitud y concepto del superior jerárquico del actor, quien pidió su retiro porque su comportamiento no se ajustaba a las calidades de convivencia, oportunidad ética y moral entre otros, además preciso que sus Comandantes manifestaron que existieron circunstancias que generaron pérdida de confianza, lo que inquieta el cumplimiento de la misión institucional; situaciones descritas que guardan relación con dos de las condiciones de validez de la facultad discrecional del Ejército Nacional para separar a los miembros que obstaculizan o se convierten en una amenaza para el cumplimiento de las funciones y objetivos asignado por la Constitución y la Ley, como lo son la existencia de razones y conceptos de personal de dirección del servicio que justifican la actuación de la entidad».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del actor impugnó; insistió en que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, ya que se procedió a sancionarla sin tener en cuenta que al momento de presentar los descargos, aportó la documentación exigida, con lo cual se superaba el hecho desde ese momento, lo que a su juicio, impedía configurar los actos sancionatorios.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Del examen y análisis de la solicitud de amparo constitucional, se observa que nada hay que cuestionarle a la decisión de la Colegiatura de primer grado, en cuanto negó la concesión del resguardo; por tanto, habrá de ser confirmada, toda vez que en el presente caso no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, como procederá a explicarse.

Advierte la Sala que el reclamo y reproche constitucional, está dirigido contra la Orden Administrativa de Personal Nº 2081, mediante la cual se determinó el retiro del servicio de Grisales Galeano, donde se observa que dicha decisión, además de indicar que el art. 13 del D. 1793/2000, faculta el retiro por decisión del Comandante de la Fuerza, «en cualquier momento por razones del servicio», se explicaron los siguientes motivos: EL SEÑOR CORONEL EDUARDO GONZÁLEZ GUERRERO COMANDANTE DE LA FUERZA DE DESPLIEGUE RÁPIDO (E);

MEDIANTE OFICIO No. 1001 DE FECHA 06 DE SEPTIEMBRE DE 2015, SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SLP GRISALES GALEANO JOHAN FELIPE C.C. 1060268144, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGÁNDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES, LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL;

REQUISITOS AUSENTES EN EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL SOLDADO PROFESIONAL GRISALES GALEANO JOHAN FELIPE C.C. 1060268144, SUS COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN PÉRDIDA DE CONFIANZA, SOLICITANDO SU RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO. De esta manera, lo que en principio se advierte, es que dicho acto está motivado y fue puesto en conocimiento del interesado el 30 de septiembre de 2015, tal como él mismo lo señaló y se observa a folio 98 de la acción; luego, cualquier discusión al respecto, deberá ventilarse ante la autoridad competente.

Se destaca igualmente, que tal como lo consignó el promotor desde su escrito de tutela, ya inició trámites tendientes a controvertir dicha determinación, toda vez que «presentó solicitud de conciliación radicada el 11 de Noviembre de 2015 ante la Procuraduría General de la Nación». Así las cosas, debe señalarse que no es posible acceder a lo pretendido, tal como lo declaró la primera instancia, por cuanto una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

En ese orden, tal y como lo indicó la Dirección de Personal del Ejército Nacional, la reincorporación laboral pedida por el convocante, no es factible por esta vía, en tanto tal pretensión entraña un debate jurídico en torno a la legalidad del acto que dispuso su retiro del servicio, asunto que corresponde dirimir a la justicia contencioso administrativa, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes, trámite en el que puede solicitar la suspensión provisional del acto atacado, conforme lo prevé el art. 231 del C.P.A.C.A..

Ahora bien, no resulta viable en este caso, dispensar el amparo deprecado pues si bien es cierto que el accionante puede estar sufriendo los perjuicios que acarrea verse privado de los ingresos que recibía derivados de su vinculación con la entidad accionada, aquellos no pueden catalogarse como «irremediables», de manera que viabilicen la procedencia del mecanismo transitorio.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 2