CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 57615 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL1415-2015 Radicación n.° 57615 Acta 3 Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por NORMA JULIETH BETANCOURT TOBARIA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC, trámite al cual se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y a la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

I.

ANTECEDENTES NORMA JULIETH BETANCOURT TOBARIA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y DERECHO DE PETICIÓN, presuntamente vulnerados por las accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refiere que se presentó a la convocatoria No. 315/2013 para desempeñar el cargo de Dragoneante en el INPEC, trámite dentro del cual superó la prueba escrita y la prueba de personalidad.

Indica que posteriormente fue citada para prueba de aptitud médica, luego de lo cual fue considerada «NO APTO» por “desviación moderada o severa de tabique nasal con obstrucción funcional superior al 30%”. Que de conformidad con lo contemplado la Res. 003168/2013, este tipo de patología es susceptible de corrección quirúrgica, sin secuelas posteriores, si es certificada la funcionalidad por el médico.

Relata que presentó reclamación contra dicha decisión, a la cual dieron respuesta el 17 de octubre de 2014, a través de la cual se le indicó que debía ser valorada por la especialidad de otorrinolaringología, a fin que se emitiera concepto en donde se indique si la desviación es obstructiva o no. Señala que fue citada a una nueva valoración el 21 de octubre de 2014, por lo que esperaba que «dicha valoración la realizara, un otorrinolaringólogo diferente al primero» sin embargo, fue realizada por el mismo especialista, «para simplemente dar un nuevo concepto».

Informa que en dicha revisión fue declarada «APTA CON RESTRICCIÓN», y le recomendó que se practicara « cirugía del tabique nasal», razón por la que el 31 de octubre de 2014 se realizó el aludido procedimiento quirúrgico, el que arrojó como resultado «una funcionalidad plena y normal». Con base en los hechos narrados, la accionante pretende se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, sea incluida «como apta dentro de la convocatoria relacionada en el acápite de la demanda de tutela; se [le] otorguen los términos necesarios y suficientes para continuar en el proceso de incorporación para Dragoneante de Custodia y Vigilancia del Inpec».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 11 de noviembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, vinculó al Inpec y a la Unión Temporal Inpec, a fin que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Al interior del trámite la Coordinadora del Grupo de Tutelas del Inpec, informó que a través del Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer el empleo de Dragoneante en el Inpec, correspondiéndole a la CNSC atender las reclamaciones con ocasión de los resultados del examen médico.

Por lo anterior, estima que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y, solicita ser desvinculado del trámite. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que la acción es improcedente como quiera que con la misma se pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la convocatoria 315/2013, esto es, el Acuerdo 502 de 2013, acto administrativo que resulta general, impersonal y abstracto.

Indicó que la convocante tiene el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que lo perseguido en el caso de marras se encuentra dirigido a atacar la legalidad no sólo de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la convocatoria 315/2013, en especial el Acuerdo 592/2013 de la CNSC. Agregó que de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo 502/2013, art. 10, es causal de exclusión de la convocatoria el ser calificado como no apto en la valoración médica realizada, tal y como ocurrió en el caso de la petente, sin que se pueda desconocer las normas establecidas dentro del concurso de méritos son de obligatorio cumplimiento para todos y cada uno de los aspirantes.

Indicó que la razón por la cual la accionante no se encuentra dentro del proceso de convocatoria, corresponde a que «se le practicó una valoración post-reclamación, es decir, una segunda valoración por otorrinolaringología, el 21 de octubre de 2014, (plazo establecido en la respuesta a la reclamación), en la cual el doctor LEONARDO LÓPEZ HURTADO, ratificó el concepto de NO APTO, por desviación septal nasal obstructiva», y si bien la accionante se realizó el procedimiento quirúrgico, lo hizo «con fecha posterior al concepto de aptitud final».

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2014, negó por improcedente el amparo, para lo cual sostuvo que le asistió razón a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el sentido que a la accionante no se le han vulnerado los derechos fundamentales toda vez que de conformidad con el Acuerdo 502/2013, los concursantes deben cumplir con las condiciones, requisitos y trámites para optar por el empleo, y «como se vio, para la fecha en la que le fue realizado el examen médico de rigor, se advirtió que la actora se encontraba incursa en una inhabilidad médica descrita en la Resolución No. 003168 de 2013, y tras efectuársele una segunda valoración, se ratificó dicho diagnóstico».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual señaló que según el dictamen médico es apta pero con restricciones, toda vez que la desviación no era obstructiva y tenía solución, la cual fue «superada al efectuarse la intervención quirúrgica requerida». Sustentó además que: (…) es indispensable tener en cuenta que la desviación septal o nasal – plenamente superada- jamás fue declarada como obstructiva; y al ser superada a través de cirugía por recomendación del Médico Especialista del Propio galeno que valora medicamente la incorporación del INPEC, deje de ser apta con restricción y me convertí en plenamente apta; lo que indica que el manejo del termino (sic) Obstrucción Nasal y Septal no puede ser la base o columna del fallo proferido porque de lo contrario se podría eventualmente incurrir en una violación por erro (sic) de hecho; máxima que la prueba a la que hago referencia en el numeral 1 de la presente impugnación, acercar de ser APTA pero con restricción, no se tuvo en cuenta al momento de valorarse en conjunto y en su totalidad el material probatorio de la acción o petición de tutela.

(…) Solicita se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar su calificación a apta y, «le sean otorgados los términos necesarios y suficientes para continuar en el proceso de selección e incorporación al curso para Dragoneante». CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable, situación ésta que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador para tales fines. Descendiendo al caso sub lite, la accionante pretende que se le permita continuar dentro del concurso y llevar a cabo el curso de dragoniantes, por cuanto, estima, que según el dictamen médico es apta pero con restricciones, toda vez que la desviación del tabique nasal no era obstructiva y tenía solución, la cual fue «superada al efectuarse la intervención quirúrgica» el pasado 31 de octubre de 2014.

Revisadas las pruebas allegadas, advierte la Sala que tal y como lo concluyó el juez de primer grado, el amparo deprecado no está llamado a prosperar, en tanto que la accionante fue considerada no apta por «desviación nasal obstructiva», de conformidad con las reglas previamente establecidas en el Acuerdo 502/2013. En efecto, de conformidad con «RESPUESTA TÉCNICA MÉDICA DE TUTELA» la especialista en Salud Ocupacional del CDM SIPLAS S.A. informó que el 30 de septiembre de 2014 se emitió concepto de «NO APTO», « por desviación septal nasal, patología incluida en el documento actualizado de INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2 usado para esta Convocatoria».

La accionante asistió a segunda valoración el 21 de octubre de 2014 a la misma IPS, en donde se realizó una nueva valoración por otorrinolaringología, que confirmó el aludido diagnóstico. Agregó además el aludido informe: (…) Respecto a este diagnóstico, en el documento actualizado de INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONENATES V2 usado para esta convocatoria (página 551), se específica como justificación de la inhabilidad que esta patología produce insuficiencia respiratoria dada por disminución del flujo de aire y alteración de la ventilación pulmonar.

Requieren tratamiento quirúrgico, que a largo plazo, sin tratamiento y por las características de las funciones a desempeñar (entrenamiento físico) estaría restringido. CONCEPTO DE APTITUD FINAL: NO APTO de acuerdo a resolución 003168 de 21 de octubre de 2013 y a la actualización documento inhabilidades médicas (…) (folio 74, C. 1) Ahora bien, advierte la Sala que con posterioridad a la realización de la «valoración post-reclamación», la accionante se sometió el día 31 de octubre de 2014 al procedimiento quirúrgico de «Septoplastia con turbinoplastia », sin complicación alguna.

Al respecto, resulta relevante advertir, que el A. 502/2013, art. 10, estableció como causal de exclusión de la convocatoria: «10. Ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada». Se tiene entonces, que desde el inicio del proceso le fue informado a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 315 de 2013, para la provisión de empleos del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, los requisitos que tenían que acreditar para efectos de participar en el concurso, así como las causales del exclusión del mismo.

Por lo anterior, mal puede la accionante aducir la violación de sus derechos fundamentales por parte de las convocada, cuando la decisión controvertida estuvo sustentada en las normas que regulan la convocatoria, toda vez que debía acreditar que no padecía una afección que comprometiera la capacidad para el desempeño de las funciones en el cargo de Dragoniante, dentro de los términos legales que regían el concurso, esto es, a más tardar en la valoración médica realizada con ocasión a su reclamación, lo que no ocurrió, por lo que a juicio de la Sala, la decisión controvertida no se vislumbra antojadiza o arbitraria, pues por el contrario, estuvo sustentada en las disposiciones aplicables al concurso, y tales requisitos se justifican en razón de las funciones del cargo.

Ahora bien, no puede pasar inadvertido para la Sala que, la accionante allegó con el escrito inicial «FICHA TÉCNICA O EXÁMEN POR ORL» del 21 de octubre de 2014, suscrito por el Médico Otorrinolaringólogo Alberto Franco Vélez en donde aparece marcada la casilla «Apto con Restricciones», con recomendaciones de «requiere cirugía del tabique nasal», documento, que sostiene, fue expedido en la revaloración efectuada por la reclamación que elevó, el cual controvertiría la respuesta técnica médica de tutela expedida por el Médico especialista en salud ocupacional antes reseñado, según el cual, en dicha valoración fue nuevamente catalogada como no apta por el otorrinolaringólogo Leonardo López Hurtado, controversia probatoria que debe - en principio- ser dilucidada por el juez ordinario, espacio propicio para dirimir el conflicto y fijar la competencia de los especialistas aludidos, para determinar si la petente era apta o no, desde el punto de vista médico, para desempeñar el cargo de Dragoneante.

Aunado a lo anterior, como ya lo ha señalado esta Colegiatura, la aplicación e interpretación de las normas que regulan el concurso sólo pueden ser desvirtuada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que lo debatido a través de la presente acción de tutela es un conflicto eminentemente legal y no constitucional, de ahí que el amparo deprecado se torne abiertamente improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial idóneos, máxime cuando no se allegó prueba siquiera sumaria dentro del expediente que acredite la configuración de un perjuicio irremediable.

Las anteriores consideraciones conllevan a confirmar la decisión de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12