CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 62341 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL14149-2015 Radicación n.° 62341 Acta 35 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARMEN JUANA CAMARGO RODRÍGUEZ, contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR el 18 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a la unidad familiar, a la infancia y a la salud presuntamente vulnerados por los accionados. Manifiesta que labora desde hace diez años en el INPEC realizando funciones como abogada y desde el 2009 ejerce la defensa jurídica del Instituto en Valledupar.

Expone que se encuentra vinculada en provisionalidad en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044 y Grado 11, con una asignación salarial de $2.418.255,oo. Aduce que el INPEC realizó la convocatoria N°250 de 2012 para proveer en forma definitiva los empleos de personal administrativo. Señala que su empleo fue ofertado en la ciudad de Valledupar para todos los perfiles: psicólogo, trabajador social, terapista ocupacional, licenciado en educación, contador, « contador público en todas sus énfasis», economista, administrador de empresas, ingeniero industrial, ingeniero administrativo, entre otros, pero no ofertaron el de abogado, lo que resulta ilógico y violatorio del derecho a la igualdad, porque no se le dio la oportunidad de acceder mediante concurso al empleo que actualmente desempeña. Asegura que decidió concursar para un empleo de características similares al que venía desempeñando, porque el salario era de $2.302.196,oo y le permitía cubrir sus deudas; que era el empleo Nº 203704 Profesional Especializado Código 2028, Grado 12 medio tiempo, que « en el ítem dependencia decía: DIRECCIÓN (sic) DE ATENCIÓN (sic) Y TRATAMIENTO/REGIONALES», lo que la llevó a tener la convicción errada de que al concursar por ese cargo y ganar, tendría la oportunidad de quedar en la ciudad de Valledupar, ya que la planta del INPEC es global, error al que inducen el INPEC y la CNSC al no dar claridad en la Convocatoria.

Refiere que ganó el concurso de méritos, ocupando el noveno lugar y que tenía la expectativa de que al realizarse la audiencia de escogencia de sede podría optar por la ciudad de Valledupar, pero la CNSC le envió un correo donde las únicas sedes que podía escoger eran las regionales, contrariando lo que dio a entender en las características básicas del empleo al momento de la oferta; por tanto se vio obligada a elegir la ciudad de Barranquilla que era la más cercana a su núcleo familiar.

Asevera que más gravoso que lo anterior, y la causa determinante de la tutela, es que al momento de recibir la Resolución de Nombramiento N°002556 del 16 de julio de 2015, se encontró ante la «catástrofe» que según el INPEC la asignación salarial del cargo para el que concurso sería de un $1.282.820,oo; situación que considera irregular y arbitraria, toda vez que al momento de ofertar el empleo 203704, Código 2028, Grado 12 ofrecieron como salario $2.302.196,oo, lo que implica que el INPEC y la CNSC incurrieron en una falsedad y ahora ese salario no le alcanza para vivir.

Relata que es claro el desmejoramiento laboral que implica una disminución de su salario, un desarraigo de su familia, violando el derecho a la dignidad humana, los derechos de infancia de su hija que tiene seis meses de nacida, ya que tendría que trasladarse sola con ella a otra ciudad; que se está vulnerando el derecho a la salud y la integridad física de su tía, quien tiene cáncer y se hospeda en su casa en Valledupar cuando recibe tratamiento médico, por ser ella su único apoyo; finalmente advierte que se trasgrede el derecho a la igualdad cuando se le da la oportunidad a cualquier profesional de concursar por su empleo, menos al abogado.

Por tanto, solicitó que se ordene al INPEC nombrarla en el empleo que actualmente tiene como Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11 en Valledupar, ya que este existe en la planta global del INPEC. Que la nombre en el empleo para el que concursó, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 12 medio tiempo, aceptando el salario que le señalan de $1.282.820,oo, pero en la ciudad de Valledupar para no hacer más gravosa su situación, toda vez que la planta del INPEC es global.

Que la nombre en el empleo para el que concursó Profesional Especializado, Código 2028, Grado 12 medio tiempo, con el salario que fue ofertado de $2.302.196,oo, ya que ello es ley para las partes. Como medida provisional solicitó suspender el término de 10 días que se le concedió para la aceptación del empleo N° 203704. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, mediante auto del 4 de agosto de 2015, admitió la presente acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término la CNSC señaló que la acción es improcedente por atacar actos administrativos de carácter general impersonal y abstracto, toda vez que pretende contrariar no solo el Acuerdo 297 del 24 de abril de 2012, mediante el cual adoptó la convocatoria N°250 de 2012- INPEC y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, sino el Manual de Funciones y Competencias Laborales, los cuales no han sido declarados nulos ni suspendidos por la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo.

Que además carece del requisito de inmediatez. Indicó en lo referente a la manifestación hecha por la actora respecto del empleo 203704 que el proceso de selección se adelantó de acuerdo con la OPEC remitida por el INPEC; que dentro de la misma se indicó que el valor del salario era de $2.302196,oo; que las condiciones de salario y ubicaciones geográficas de los empleos objeto del concurso son datos que la entidad nominadora consigna al momento del reporte de la OPEC.

Por su parte, el INPEC advirtió que a través de la Convocatoria N°250 de 2012 se ofertaron todos los empleos que se encontraban en vacancia definitiva, entre ellos 9 vacantes del empleo Profesional Especializado Medio Tiempo, Código 20208, Grado 12 ofertado bajo el número 203704. Que al momento de cargar la información en la OPEC se publicó la asignación salarial de $2.302.196,oo correspondiente al precitado empleo de tiempo completo, lo que pudo dar lugar a que se interpretara que la misma correspondía al de medio tiempo.

Agregó que para el momento de la oferta se encontraba vigente el Decreto 0853 de 2012, el cual fijó en su art. 2, para el citado empleo, una asignación salarial básica de $2.302.196,oo. y en el parágrafo 2° del mismo artículo reguló la asignación para la modalidad de medio tiempo. Que al ser el empleo ofertado de medio tiempo, la asignación salarial correspondiente al mismo es proporcional a la mitad de la asignación básica mensual, además de que tal inconsistencia pudo ser percibida y advertida por los elegibles al momento de realizar la inscripción en la Convocatoria N°250 de 2012 para aplicar las correcciones necesarias y evitar confusiones futuras.

Concluye que las asignaciones salariales no son establecidas discrecionalmente por el INPEC sino que estas son reguladas anualmente por el Gobierno Nacional. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 18 de agosto de 2015 negó el amparo deprecado. Al efecto, expuso que si lo pretendido por la parte actora era modificar el perfil establecido en el concurso de méritos para ocupar el empleo 203780 debió proceder a atacar dicho acto administrativo ante el juez natural que para el caso corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que, además, tal pedimento carece de inmediatez, toda vez que la oferta data de poco más de dos años de haber sido publicada y puesta en conocimiento no solo de la actora sino de los demás interesados de participar en ella, siendo entonces inocua la solicitud de la protección tutelar sobre tal aspecto.

Que no es posible acceder al nombramiento de la accionante en el cargo que actualmente viene ocupando en el INPEC, por cuanto no participó en la convocatoria pública para dicho empleo. Que el nombramiento en un cargo de carrera administrativa a través del concurso de méritos tiene lugar en las vacantes definitivas que hubieren sido reportadas por la entidad nominadora y no al arbitrio de los concursantes, quienes conocen al momento de optar por los cargos respectivos el número de plazas disponibles y la ubicación geográfica de las mismas; no pudiendo entonces el juez de tutela ordenar a la entidad accionada la creación de un nuevo puesto de trabajo con dichas características en esta municipalidad y muchos menos desplazar al empleado que eventualmente se encuentre desempeñando dichas funciones.

Agregó que si bien en la convocatoria del empleo 203704 se señala como asignación salarial la suma de $2.302.196 no lo es menos que dentro del ítem denominado «Propósito principal del empleo» se lee textualmente « Empleo medio tiempo». Que es evidente que el empleo ofertado es de medio tiempo, circunstancia que fue de conocimiento de la accionante durante el proceso de selección de la Convocatoria N°250 de 2012.

Que si bien no fue prevista dentro de sus condiciones suma distinta al valor correspondiente al trabajo de tiempo completo, no puede pretenderse a través del trámite constitucional el pago de una suma de dinero superior a la prevista en el presupuesto de la entidad y a las funciones que deben ser desempeñadas por el funcionario. Que además, tratándose de empleados públicos, el monto del salario no es fijado por la entidad nominadora sino por el Gobierno Nacional a través de Decreto expedido anualmente por el Departamento Administrativo de la Función Pública, de conformidad con el empleo y grado respectivo.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la accionante la impugnó, para lo cual reiteró las razones expuestas en el escrito petitorio y, en síntesis, agregó que existe la necesidad de un abogado que ejerza funciones en la ciudad de Valledupar; que la equivocación en materia de salario para el INPEC es inexcusable y es esa entidad la que debe asumir el error y no el aspirante, que está frente a un desmejoramiento laboral, porque la oferta de empleos fue engañosa, llena de errores y vicios; que está ad portas de quedar desempleada por no poder aceptar el empleo para el que concursó, ya que el salario no le permitiría subsistir en otra ciudad; que por tanto las actuaciones administrativas sí afectan las garantías constitucionales de su hija y su tía enferma de cáncer, pues es la única familiar con la que cuenta; que la desorganización, arbitrariedad y engaño realizado con la convocatoria donde ofertaron el empleo al que concursó le quitó la posibilidad de haber escogido otro cargo que le garantizara el nivel salarial requerido.

Reitera que la solución efectiva y justa para ambas partes es nombrarla en el empleo que le ofertaron y ganó, pero en la ciudad de Valledupar donde el salario le alcanzaría para vivir, ya que esto no ocasiona ninguna alteración respecto del número de empleos y las escalas salariales fijadas por Decreto, por el contrario es un movimiento más dentro de la planta global; o bien propone, como lo han hecho otras personas de la lista de elegibles que también interpusieron tutela, que se le nombre para trabajar tiempo completo.

Que el INPEC y la CNSC respondieron extemporáneamente la acción de tutela, por lo tanto debió aplicarse los efectos de ley. Que no es correcto el argumento de la inmediatez, toda vez que el error sobre el salario lo conoció hasta el día recibió la resolución de nombramiento. Con escrito allegado a este despacho el 5 de octubre de 2015 solicitó que se emitiera pronunciamiento sobre la medida provisional por considerar que la primera instancia no lo hizo.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el caso concreto, la inconformidad de Carmen Juana Camargo Rodríguez radica en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales, porque la CNSC y el INPEC al adelantar la Convocatoria N°250 de 2012, para proveer en forma definitiva los empleos administrativos del INPEC, publicaron una oferta de empleos engañosa, con errores y vicios; en la cual en primer lugar se ofertó el empleo de Profesional Universitario.

Código 2044 Grado 11, en la ciudad de Valledupar, pero para perfiles diferentes al de abogado lo que resulta violatorio del derecho a la igualdad, porque no se le dio la oportunidad de acceder mediante concurso al empleo que actualmente desempeña y en el cual cumple funciones como abogada. En segundo lugar, manifiesta que en el empleo para el que se inscribió, Profesional Especializado Código 2028, Grado 12 medio tiempo, se publicó en la OPEC una asignación salarial $2.302.196; pero que ganó el concurso, y al recibir la Resolución de nombramiento se le señaló que el salario era de un $1.282.820,oo; situación que considera irregular y arbitraria, toda vez que al momento de ofertar el empleo le ofrecieron un salario diferente, lo que implica que el INPEC y la CNSC incurrieron en una falsedad y ahora ese salario no le alcanza para vivir.

Lo anterior, porque el salario publicado correspondía al empleo de tiempo completo y al que concursó era de medio tiempo, pero no tenía cómo saberlo y creyó en la oferta, que además inducía a error respecto de la ubicación geográfica del empleo.. Sobre el particular, debe indicar esta Sala Laboral que se comparten las razones expuestas por el a quo para negar el amparo solicitado, pero además se observa que conforme lo consagra el artículo 6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, la presente súplica constitucional es improcedente, en razón a que se advierte que en el fondo lo que ataca la peticionaria es un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como es el Acuerdo 297 del 2012 que regula la Convocatoria N°250 de 2012 de la cual hace parte integral la Oferta Pública de Empleos, que debe ser debatido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de que sea el juez natural competente quien resuelva el asunto, como quiera que no es del resorte constitucional ventilar este tipo de controversias.

Adicionalmente, no es posible acceder a la petición de que se le nombre en el cargo que actualmente ocupa, pues para ese empleo la accionante no concursó y no solo se estarían vulnerando los principios constitucionales de la carrera administrativa, como bien lo asentó el juez constitucional de primera instancia, pues el acceso a estos cargos públicos se encuentra basado en el mérito, sino los derechos de las personas que si se sometieron al concurso para acceder al mismo.

Si la accionante al momento de conocer la OPEC que se publicó hace más de dos años no estaba acuerdo con los requisitos y condiciones, es decir con los perfiles que se establecieron para acceder al empleo Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, debió ejercer los mecanismos de defensa que tenía a su alcance y no esperar todo este tiempo para recurrir a la acción de tutela que por lo mismo, vulnera la inmediatez propia de esta defensa constitucional.

Además independientemente de los errores que pueda o no contener la OPEC, no es procedente que por vía de acción de tutela se pretenda cambiar la asignación salarial que por ley se ha fijado para un determinado empleo público, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia y abrogándose funciones que les corresponde a otras autoridades.

De igual forma no es posible acceder a la petición de cambiar la ubicación geográfica del empleo para el cual concursó, pues los aspirantes conocen al momento de optar por los empleos el número de plazas y la ubicación de las mismas, que se determinan previamente de acuerdo a las vacantes definitivas existentes y entre otros aspectos, por las necesidades del servicio que la entidad ha establecido y no a conveniencia de los concursantes.

Máxime cuando se observa que la accionante escogió voluntariamente la sede de Barranquilla. De otra parte, la misma accionante reconoce que tiene otro mecanismo de defensa, como es adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la resolución de nombramiento que considera trasgrede sus derechos por haberle fijado un salario diferente al ofertado, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mecanismo de defensa judicial que se considera eficaz e idóneo para la defensa de los derechos presuntamente conculcados, pudiendo solicitar allí la suspensión provisional del acto administrativo que advierte lesivo.

Sin que en el sub examine la accionante haya logrado acreditar la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, producto de la actuación de las entidades accionadas, que amerite la intervención del juez constitucional; menos aún si como lo afirma la accionante resultó favorecida en el concurso y se encuentra nombrada mediante acto administrativo, con independencia de la cuantía del salario por norma asignado.

Finalmente, con relación a la extemporaneidad de la contestación de la tutela por las entidades accionadas se advierte que fueron allegadas antes de que se profiriera el fallo de primera y que en todo caso las mismas no tienen la virtualidad de cambiar la decisión. En cuanto a la medida provisional es de resaltar que esta fue objeto de pronunciamiento en el auto admisorio de la presente acción y se negó por reunir los requisitos del art. 7 del Decreto 2591 de 1991.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR el 18 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por CARMEN JUANA CAMARGO RODRÍGUEZ, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.

SEGUNDO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 6 R epública de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL14149 - 2015 Radicación n.° 6 23 41 Acta 3 5 Bogotá, D. C., siete ( 7 ) de octubre de dos mil quince (2015 ).

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARMEN JUANA CAMARGO RODRÍGUEZ, contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR el 1 8 de agosto de 201 5, dentro de la acción de tutela que instaur ó la recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC - y el INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC -.

I.

ANTECEDENTES La accionante solic itó el amparo constitucional de sus derecho s fundamental es al trabajo, al mínimo vital, a la República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL14149-2015 Radicación n.° 62341 Acta 35 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil quince (2015).

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARMEN JUANA CAMARGO RODRÍGUEZ, contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR el 18 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la